بر اشتراط قدرت بر تسليم ، با وجود . جماعت 1 بلكه مخالفى نقل نشده الا از ظاهر كلام شيخ
در مبسوط كه بيع مغصوب صحيح نيست . ولازم اين مىافتد كه مالك نتواند به غاصب هم
فروخت . وبه هر حال اين قول ضعيف است .
واما هر گاه مشترى بعد از آنكه قادر بود بر تسلم ، عجزي بر أو عارض شود ، پس باز بيع
باطل نمىشود . بلكه خيار فسخ از براي أو حاصل مىشود . وظاهر اين است كه اين هم
داخل در همان قسم دوازدهم از خيارات است كه شهيد [ ين ] در لمعه ذكر كردهاند ، كه آن
را " خيار تعذر تسليم " ناميدهاند . وشارح آن ، تعليل كرده آن را به اينكه بايع قبل از قبض
ضامن بيع است . يعنى هر گاه تلف شود قبل از قبض ، از كيسهء بايع رفته . وچون عجز از
تسليم نازل منزلهء تلف نيست - چون ممكن است انتفاع از آن به بعض وجوه مثل آزاد كردن
بنده براي كفاره - پس جبر كسر معامله به ثبوت خيار حاصل مىشود . پس هر گاه ملتزم
شود ، بيع را صحيح خواهد .
وآيا [ در ] اين صورت ، رجوع به أرش مىشود يا نه ؟ - ؟ شارح احتمال از براي آن داده .
وبعد از اين تضعيف آن كرده به أصل برائت ، وبه اينكه أرش در مقابل مطلق نقص نيست بلكه
در مقابل عيب است واين را عيب نگويند . واين قول [ به ] ثبوت خيار ، مختار جماعتى است ،
كه از جمله علامه است در قواعد . وقول ديگر قول به لزوم عقد است . چون در حين عقد ،
خيارى نبود ، به جهت تحقق شرط . وموجبى از براي ثبوت آن نيست .
واين قول منقول است از علامه در تذكره ولكن عبارتى كه از تذكره نقل شده مقتضى
آن است كه [ در صورتي كه ] مشترى قادر بر تسلم است [ و ] عالم است به اينكه بايع قادر بر
تسليم نيست ، بيع لازم است وخيارى از براي أو نيست . خواه عاجز شود از تسلم يا نه . وهر
گاه جاهل باشد به عدم قدرت بايع ، از براي أو خيار ثابت است . خواه عاجز شود از تسلم يا
نه . زيرا كه لازم نيست بر أو تحمل كلفت انتزاع . وآنچه از تذكره حكايت شده ، از ابن متوج
نيز حكايت شده .
هامش
1 : زيرا جماعتى معتقدند كه در صورت قدرت مشترى بر تسلم ، قدرت بايع بر تسليم شرط نيست . پس اجماع
به أحد امرين قائم است والا جماعت مذكور در طرف مخالف قرار مىگيرند واجماع محقق نمىشود