هم مىكند وبه تلف عوضين لازم مىشود . يا قايل به محض اباحه باشيم . ودانستى قبل از
اين كه أقوى افادهء ملكيت متزلزله است ، وضمانى در تلف آن لازم نيست به غير همان عوضى
كه قرار داده شده هر گاه تلف شود عوضين يا أحدهما ، على الأقوى . وفرقى نيست در
تراضى بر معاوضه ، ما بين آنكه اگر آن را درج كنيم در ضمن احدى از عقود معهوده فاسد
نباشد ، وما بين آنكه برأسه فاسد باشد 1
واين كه گفتهاند كه هر گاه مشترى قبض كند به عقد فاسد ، مالك نمىشود وضامن آن
عين است بلا اشكال وخلافي . آن هم منافاتى با ما نحن فيه ندارد . زيرا كه آن در صورتي
است كه اذن در تصرف به شرط اينكه بيع باشد ، شده است . نه در صورتي كه اذن مبتنى بر
تراضى باشد . هر چند در ضمن عقد فاسد باشد . وتفصيل مقام اين است كه هر گاه شروط
صحت بيع از آن مقولة است كه در صحت معاطات هم شرط است ( مثل بلوغ وعقل وتملك
مال وقصد به اخراج ) پس آن بيع فاسد است رأسا . وموجب اباحهء تصرف نمىشود . خواه
قصد بيع كند در معامله ، يا قصد معاطات .
واما اگر از باب صيغه ومعلوميت كيل ووزن يا حصول مشاهده ، يا وصف وأمثال آن
باشد ، پس هر گاه به قصد بيع نباشد وبه محض تراضى معامله كنند ، پس آن داخل معاطات
است . وموجب جواز تصرف است . وداخل بيع فاسد نيست ، كه منشأ ضمان باشد ، وعدم جواز
تصرف .
والحاصل : در صورت ثانيه ، هر چند عالم به فساد بيع باشد ولكن قصد اينكه بيع صحيح
است نكند وبه همان تراضى اكتفا كند ، ضمانى نيست وتصرف جايز است . ودر صورتي كه
به قصد اينكه بيع صحيح است مىكند ، در هر دو صورت باطل است . ودليل آن اجماعات
منقول است كه نقل كردهاند . وعموم " على اليد ما اخذت حتى تودى " وقاعدهء " ما يضمن
بصحيحه ، يضمن بفاسده وما لا يضمن بصحيحه ، لا يضمن بفاسده " است . وهمچنين دلالت
دارد بر آن آنچه اشاره به آن شده كه مفروض اين است در صورتي كه مقصود دارد در
هامش
1 : يعنى فرقى ندارد آن معاطاتى كه خود به خود فاسد نيست با آن معاطاتى كه اگر آن را در تحت يكى
از عقود جاى دهيم فاسد نمىشود وگرنه فاسد خواهد شد