پس أول بايد دانست كه چون شرط خرجى دادن ، مشروط است به آن دو شرط ،
هر گاه ثابت باشد كه آن دو شرط حاصل نشده بوده است ، پس أصل خرجى دادن
لزومى به هم نمىرساند كه وارث آن ، ادعاى آن را بكند . بعد از آنكه ثابت باشد كه
آن [ دو ] شرط حاصل شده بود ومشترى خرجى را نداده ، الحال وارث مىتواند ادعاى
خرجى را بكند ، واگر ندهد ، مسلط باشد بر فسخ معامله . وهر گاه هيچ يك ثابت نباشد ،
ووارث ادعا كند بر مشترى كه شروط شرط ، به عمل آمده وتو وفا نكردى . ومشترى
منكر باشد وبگويد آن دو شرط به عمل نيامده وشرط خرجى دادن ، بر من لازم
نشد .
ظاهر اين است كه قول مشترى مقدم است با يمين . واگر خواهد تردد قسم بكند
ووارث قسم ياد كند كه شروط به عمل آمده ، ثلث خرجى را بگيرد .
بهتر اين است كه مصالحه كنند خصوصا در صورتي كه مرافعه در نزد حاكم شرع
جايز الحكم ميسر نباشد .
136 - سئوال : زيد خانه وباغچهء متعلقه متصله به خانه داشته ، الحال باغچه را
فروخته ، يا بخشيده . وزوجهء زيد مىگويد كه من از تو كه زيدي طلب داشتم ، وباغچه را
من تقاص حق خود كردهام ، اختيار نداشتى كه بفروشى يا ببخشى . آيا چنين سخنى از
زوجهء زيد مسموع است يا نه ؟ - ؟ وحال آنكه زيد علم به تقاص زوجهاش نداشته . وزوجه
مىگويد كه شاهد نيز دارم كه باغچه را تقاص كردهام .
جواب : بدان كه تقاص متحقق نمىشود الا به اخذ مال وتصرف در آن ، يا به
قيمت كردن ، وبرداشتن در عوض حق خود ، يا برون كردن از براي آنكه بفروشد
ومساوى حق خود را بر دارد وزيادتى اگر باشد به صاحب برساند .
پس اگر باغچه در تصرف مالك بوده ، وقبل از بيع بايع ، در تصرف زوجه در نيامده
واخذ به عمل نيامده . پس دعوى زوجه مسموع نيست . واما هر گاه قبل از وقوع بيع ،
اخذ به عمل آمده يا در آن حال در تصرف زوجه بوده ، وادعا كند كه من اين را از باب
تقاص اخذ كرده بودم . در اين هنگام دعوى زوجه مسموع است . بلكه " ملتزم " هم