اينكه بايع فروخته است نصف اين زمين معين را كه جزما مالك آن هست . بيش از اين
نيست كه گفته است نصف اين زمين ، كه آن نصف ، همين نصف معين است ، به تو
فروختم . پس هر گاه تعيين باطل شد ، منشأ بطلان مطلق بيع نصف ، نمىشود . پس بيع
منعقد مىشود بر نصف مشاعى كه جزما مالك آن هست . پس مشترى شريك مىشود با
آن شريك ديگر در نصف مشاع در مجموع . ونظير اين است كه فقها گفتهاند كه هر گاه
كسى ملكي در دست داشته باشد كه نصف آن مال غير باشد ونصف آن زمين را
بفروشد منصرف مىشود به نصف مملوك أو ، وبيع صحيح است . در اينجا هم نصف مبيع
است . هر چند مالك تعيين آن نيست لكن مالك خود نصف هست . پس بيع منصرف
مىشود به أصل نصف بدون تعيين كه بر وصف اشاعه است .
وظاهر اين است كه اين تو هم فاسد است . زيرا كه قصد به بيع نصف متحقق در
ضمن معين ، شده وتعيين كه باطل شد ، بيع نصف معين ، باطل مىشود . وجنس بدون
فصل بقائى ندارد . وآن تنظير غلط است . به اعتبار اينكه اين دو نصف در اينجا در
حقيقت متمايزند هر چند صيغهء بيع بر لفظ " نصف " وارد شده كه قابل مشاع در مجموع
است . ونظير ما نحن فيه ، اين است كه كسى بيع نسيه بكند بدون تعيين مدت . كه در
اينجا حكم مىشود به بطلان . نه اينكه هر گاه نسيه بودن باطل شد ، منصرف مىشود
به بيع حال ونقد . 1
هامش
1 : پس مىتوان ادلهء عدم انصراف اين بيع ، به يكى از صورتهاى تصحيح ، را به شرح زير خلاصه كرد :
الف : عدم انصراف به نصف مشاع در مجموع : چون عقد بر معين ( كه غير مشاع در مجموع است ) واقع شده
وجنس بدون فصل بقائى ندارد .
ب : عدم انصراف به نصف مشاع در نصف مورد معامله ( ربع مجموع ولى مشاع در نصف ) : به همان دليل بالا .
ونيز به دليل عدم ترتب اثرى ( اجبار به تقسيم ) از آثار .
بنا بر دليل " عدم ترتب اثر " ، اگر بايع نصف مشاع خود ، را به صورت دو ربع مشاع در مجموع ، در دو معامله
جداگانه به دو نفر بفروشد . صحت اين معاملهها منوط به اجازهء شريك است . زيرا همان " ضرر " در اينجا هم
حضور دارد .
ونيز : اگر بايع بميرد وسهم أو به دو وارث أو منتقل شود ، هر كدام از آنها به تنهائى نمىتواند شريك را
اجبار به تقسيم نمايد . چون باز همان " ضرر " حضور دارد . با اينكه انتقال ملكيت در اينجا قهري است .
وصحيح است بلا خلاف وبلا شك .
پس دليل عمده در مورد رديف " ب " همان است كه در رديف " الف " آمده " يعنى : عقد بر معين شده وجنس
بدون فصل بقائى ندارد .
زيرا تكيه بر " بطلان تقسيم " در اين بحث ، آن كاربرد قاطع را ندارد چون فراتر از " غصب " نيست . وبحث
" انصراف " در مورد شريك غاصب هم هست