وآنچه به خاطر قاصر مىرسد اين است كه در صورت أخير ، سخن خوب است .
چون مشترى مال خود را تلف كرده وغرامتى بر ديگرى نيست . نظر به آنچه در مقدمهء
أول گفتيم كه مجرد عقد منشأ حصول ملك است . واما در دو صورت أول ، پس بايد
رجوع به قاعدهء " غصب " واتلاف " كرد ، كه رجوع به مثل يا قيمت آن است . واما رجوع
به " ثمن مسمى في العقد " ، پس آن دليلي ندارد . مگر اينكه گوئيم كه
هر چند [ اقتضاى ] قاعدهء اتلاف اين است . 1 چون بايع مالي مشترى را تلف كرده 2 . لكن
قاعده خيار فسخ در أيام ثلاثة ، مقتضى جواز رجوع مشترى است به قيمت مسمى وفسخ
بيع . پس مخير خواهد بود ميان فسخ ورجوع به مسمى . وعدم فسخ ورجوع به ثمن
المثل .
وبدان نيز ، اينكه : در مسالك گفته است كه مراد از اين كلام كه گفتهاند كه " تلف "
از مال بايع است " اين است كه عقد باطل مىشود در حين تلف . نه اينكه از روز أول عقد
باطل باشد . ودر اين وقت ثمن مال مشترى مىشود ومشترى نمىتواند 3 مطالبهء مثل
مبيع ، يا قيمت آن را بكند . وبنابر أول ، نمائى كه از مبيع حاصل شده باشد مال مشترى
خواهد بود . وآخوند ملا احمد ( ره ) اين كلام را نسبت به فقها داده است . چون گفته است
" قالوا كذا " . ودر تذكره حكايت كرده وجهي كه فسخ در اينجا متوجه به أصل عقد
مىشود . پس نماى ما بين عقد وتلف ، مال بايع خواهد بود .
واظهر قول أول است . چون موافق أصل وقاعده واستصحاب حال سابقه است كه
مالك بودن مشترى است . پس بنابر اين ذكر " من مال البايع " به متابعت نص است . ودر
مسالك وشرح آخوند ملا احمد ( ره ) اشاره است به اينكه در اين وقت محتاج مىشويم به
تقدير دخول ملك در ملك بايع ، به زمان بسيار قليلي ، تا آنكه صدق كند كه تلف از مال
بايع است . وتلف كاشف مىشود از آن ملك . مثل دخول " دية " در ملك ميت . كه به آن
هامش
1 و 2 : اين دو جمله در نسخه بدين صورت است : هر چند قاعده اتلاف اين است كه چون بايع مال مشترى را تلف
كرده .
3 : ودر نسخه : مىتواند