أما لو وطء لم يجز الطلاق إلا في طهر ثان إذا كانت المطلقة ممن
يشترط فيها الاستبراء .
الرابعة : لو شك المطلق في إيقاع الطلاق لم يلزمه الطلاق لرفع
الشك ، وكان النكاح باقيا .
شرح
العدة ، فلو رجعت في البذل فرجع في الطلاق عاد حكمها السابق وصارت
مدخولا بها . وهذا مما لا خلاف فيه ولكنه محل توهم .
قوله : " أما لو وطء . . . الخ " .
قد سبق ( 1 ) أن التي لا يشترط فيها الاستبراء الصغيرة التي لا تبلغ المحيض
واليائسة والحامل . وهذا الحكم منفي في اليائسة ، إذ لا عدة لها ، فبقي الوصف
مخرجا للحامل والصغيرة . ويمكن فرضه في اليائسة ، بأن يتجدد اليأس بعد
الرجوع والوطء فيسقط اعتبار الطهر الثاني فيها أيضا ، لعدم إمكانه .
قوله : " لو شك المطلق . . . الخ " .
إذا شك الرجل في طلاق امرأته لم يحكم بوقوع الطلاق ، لأن الأصل
عدمه وبقاء النكاح ، كما أنه يستصحب أصل التحريم عند الشك في النكاح ،
وأصل الطهارة عند الشك في الحدث ، وبالعكس .
ولو شك في عدده بعد علمه بأصله أخذ بالأقل واستصحب حكم الأصل
في الزيادة كما يستصحب عند الشك في أصل الطلاق ، خلافا لمالك ( 2 ) حيث
ذهب هنا إلى الأخذ بالأكثر ، كما إذا تحقق النجاسة في ثوبه ولم يعرف قدرها ،
فإنه يأخذ بالأكثر ويغسل جميع ما يقع فيه الاشتباه ولو في جميع الثوب . ورد
هامش
( 1 ) في ص : 47 .
( 2 ) المدونة الكبرى 3 : 13 ، حلية العلماء 7 : 111 ، 112 ، الحاوي الكبير 10 : 274 .