والبحث في المدبر والمكاتب المشروط وأم الولد كالبحث في القن .
وإذا تعذر تسليم المغصوب دفع الغاصب البدل ، ويملكه المغصوب
منه ، ولا يملك الغاصب العين المغصوبة . ولو عادت كان لكل منهما
الرجوع .
شرح
نقصت فيه ( 1 ) القيمة ليجب قدر النقص ، فهو من قبيل الجناية على ما لا قيمة له .
قوله : " والبحث في المدبر . . . الخ " .
لاشتراك الجميع في أصل الرقية وإن تشبث الثلاثة بالحرية . وفي حكم
المشروط هنا المطلق الذي لم يؤد شيئا ، وكان عليه أن يذكره لئلا يوهم خروجه
من حيث إنه مخالف للمشروط في كثير من الأحكام . ولو أدى شيئا كان في
جزئه الحر في الواقع بنسبة المؤدى بحكم الجاني الحر .
قوله : " وإذا تعذر تسليم المغصوب . . . الخ " .
إذا تعذر رد العين على الغاصب عند طلب المالك لها - والمراد التعذر
عادة - وجب عليه دفع بدلها إلى المالك مثلا أو قيمة . فإن رضي المالك بالبدل
على وجه المعاوضة ملكه ملكا مستقرا لا يزول بالقدرة على العين بعد ذلك . وإن
أخذه على وجه البدلية - لتعذر العين - ملكه أيضا ملكا محضا ، فنماؤه المنفصل
له ، لكن متى عادت العين كان لكل منهما الرجوع في ماله ، فيجبر الآخر على رد
ما بيده ، سواء ، في ذلك الغاصب والمالك على الأقوى . وأما العين المغصوبة فهي
باقية على ملك مالكها مطلقا ، ونماؤها له متصلا ومنفصلا ، وإنما ملك العوض
للحيلولة بينه وبين ملكه لا لكونه عوضا ، حتى لو اتفقا على ترك التراد فلا بد من
بيع ونحوه ليملك الغاصب العين .
هامش
( 1 ) في " و ، خ " : به .