عقد التزويج ، فضلا عن عقد خارج لازم . ولا يضر بالعقد ( 1 )
إذا كان في ضمن عقد خارج . وأما إن كان في ضمن عقد
التزويج فمبني على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه . والأقوى
شرح
- مثل : " ليس يسترق ولد حر " - إن الانتساب إلى الحر مقتض للحرية ،
فشرط الرقية يكون مخالفا للمقتضي الشرعي ، فلا يصح .
ودعوى : أن الشرط راجع إلى رفع يد الحر عن مقتضى ما أثبته
العقد له من الشركة في الولد ، فيختص الآخر بالنماء ، فيتبعه في الملك ،
فالرقية تكون بالتبعية للمملوك ، لا بالشرط . وليس مفاد الشرط إلا رفع
المزاحم لا غير . مندفعة : بأن رفع يد الحر عن المتولد خلاف الحكم الاقتضائي
أيضا فيرجع الاشكال . ولا تنفع الدعوى في حله ، وإن ذكرها في الجواهر .
ومثلها استدلاله للمشهور بالروايات الدالة على رقية ولد الأمة إذا كان
زوجها حرا ، فإن إطلاقها شامل لصورتي الشرط وعدمه ، فيعمل بها في
صورة الشرط ، لعمل الأصحاب بها حينئذ . وفيه : أن النصوص المذكورة -
ومنها خبر أبي بصير المتقدم - ظاهرة في الرقية بالتبعية ، فالبناء على الرقية
بالشرط ليس عملا بتلك النصوص . ومثلهما في الاشكال مقايسته شرط الرقية
بشرط الحرية ، مع ما بينهما من البون البعيد ، فإنه لم يرد في الرقية : لا
يتحرر الرق ، كما ورد في الحرية : لا يسترق الحر . ولذا جاز شرط
الحرية ، ولم يجز شرط الرقية ، وإن كانا من شرط النتيجة ، لامكان
صحته في بعض الموارد ، كما لا يخفى .
( 1 ) يعني : عقد التزويج . أما نفس العقد الخارج الذي كان في
ضمنه الشرط فبطلانه مبني على فساد العقد بفساد الشرط ، كعقد التزويج
إذا كان في ضمنه الشرط المذكور .