نعم لو أجازت بعد العقد صح على الأقوى ( 1 ) بشرط تحقق
شرح
وإن كان مورده المتعة ، إلا أنه لا قائل بالفرق بينهما وبين الدوام . كما
في الرياض . ولا سيما بملاحظة دعوى الاجماع على الصحة مع الإذن ، كما
عن التبيان ، والسرائر ، والتذكرة ، والمسالك .
( 1 ) كما في الجواهر والمسالك ، لاطلاق صحيح ابن بزيع المتقدم ،
الذي عرفت تقييد نصوص البطلان به . فيكون المتحصل من الجمع بين
النصوص : هو البطلان ما لم تأذن سابقا ، أو لاحقا . خلافا لما في الشرائع
وغيرها من البطلان . بل عن المبسوط ، وظاهر التبيان ، والسرائر :
الاجماع عليه ، واختاره في الرياض ، اعتمادا على ذلك . وهو كما ترى ،
لشهرة الخلاف . فقد حكى في المختصر النافع قولا : بأن للحرة الخيار بين
إجازة عقد الأمة وفسخه . ونسبه في الرياض إلى الشيخين وابني البراج
وحمزة ، فكيف يكون البطلان إجماعيا ؟ وكيف يعتمد على نقل الاجماع
على البطلان مع العلم بالخلاف ؟ ! .
وحكى في المسالك عن الجماعة : القول بالخيار للحرة بين فسخ عقد
الأمة وامضائه ، وعقد نفسها وامضائه ، لموثق سماعة عن أبي عبد الله ( ع ) :
" عن رجل تزوج أمة على حرة . فقال : إن شاءت الحرة أن تقيم مع
الأمة أقامت ، وإن شاءت ذهبت إلى أهلها . قال : قلت : فإن لم ترض
بذلك وذهبت إلى أهلها ، فله عليها سبيل إذا لم ترض بالمقام ؟ قال ( ع ) :
لا سبيل له عليها إذا لم ترض حين تعلم . قلت : فذهابها إلى أهلها طلاقها ؟
قال ( ع ) : نعم إذا خرجت من منزله اعتدت ثلاثة أشهر أو ثلاثة قروء ،
ثم تتزوج إن شاءت " ( * 1 ) . قال في المسالك - بعد ذكر الموثق - : " وهو
يدل على جواز فسخها عقد نفسها . ويسهل بعده القول بجواز فسخ عقد
هامش
( * 1 ) الوسائل باب : 47 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة حديث : 3 .