لعدم صدق الأمة عليها ( 1 ) ، وإن لم يصدق الحرة أيضا .
( مسألة 52 ) : لو تزوجها مع عدم الشرطين فالأحوط
طلاقها ( 2 ) . ولو حصلا بعد التزويج جدد نكاحها إن أراد
على الأحوط ( 3 ) .
( مسألة 53 ) : لو تحقق الشرطان فتزوجها ثم زالا أو
زال أحدهما لم يبطل ( 4 ) ولا يجب الطلاق .
شرح
( 1 ) كما نص على ذلك في الجواهر ، وإن كانت الآية الشريفة لم يذكر
فيها الأمة وإنما ذكر فيها " ما ملكت أيمانكم " ، وهو أيضا لا يشمل
المبعضة ، فلا تدخل في أدلة المنع .
( 2 ) لاحتمال صحة النكاح ، فلا يجوز تركها بلا طلاق .
( 3 ) لاحتمال عدم صحته حين حدوثه .
( 4 ) كما في المسالك والجواهر ، لأن الشرطين - على تقدير اعتبارهما -
شرط في الحدوث ، فإذا تحققا وصح حين حدوثه جرى استصحاب صحته
بعد ذلك ، وإن زال الشرطان ، بل لو فرض أنه طلقها رجعيا جاز له
الرجوع بها بعد فقد الشرطين ، لأنها بمنزلة الزوجة . واستشكل فيه في
الحدائق ، لخلو الفرض عن النص بنفي أو اثبات ، وعدم حجية الاستصحاب .
وعن بعض العامة : بطلان العقد . والجميع - كما ترى - خلاف الأصل .
بل خلاف النصوص الدالة على جواز نكاح الحرة على الأمة ، فإنها محمولة
على صورة ما إذا تزوج الأمة لوجود الشرطين ، ثم زال أحدهما بحصول
الطول إلى تزويج الحرة . بل في صحيح محمد بن قيس عن أبي جعفر ( ع ) :
" في الرجل نكح أمة فوجد طولا إلى حرة وكره أن يطلق الأمة . قال ( ع ) :
ينكح الحرة على الأمة ، إن كانت الأمة أولهما عنده " ( * 1 ) .
هامش
( * 1 ) ذكره بهذا المتن في الحدائق - عن البحار عن كتاب الحسين بن سعيد - في مسألة الجمع
بين الحرة والأمة الجزء : 6 صفحة : 117 الطبعة القديمة ولا يوجد في الوسائل ، والموجود
فيها حديث آخر عن محمد بن قيس مختلف معه متنا متحد معه معنى راجع الوسائل باب : 8 من أبواب
القسم والنشوز والشقاق حديث : 2 .