ونحوه ، وإن كان أحوط . وكذا لا يعتبر كونه مصلحة للصبي ( 1 )
نعم يعتبر عدم المفسدة ( 2 ) . وكذا لا يعتبر الملاءة في الأب ( 3 )
وإن كان أحوط .
( مسألة 7 ) : إذا زنا الابن بمملوكة الأب حد ( 4 ) .
وأما إذا زنا الأب بمملوكة الابن فالمشهور عدم الحد عليه ( 5 )
شرح
أثر للتقويم بدون العقد المملك . ولا خلاف في شئ من هذه الأحكام ،
وفي الجواهر : " عن غير واحد من الأصحاب التصريح بذلك . لأصالة
عدم دخولها في الملك إلا بالمملك الشرعي " .
أقول : الذي يظهر من التقويم في النص والفتوى هو إيقاع المعاوضة
عليه بالقيمة في ذمته والالتزام بذلك في نفسه ، فيكون إيقاعا لا عقدا ،
ونفسيا بحتا بلا مظهر له من قول أو فعل . وبذلك يفترق أيضا عن اقتراض
القيمي ، فإنه أيضا مشتمل على الايجاب والقبول ، وله مظهر من قول أو
فعل ، بخلاف المقام كما عرفت . ولا مانع عن الأخذ بظاهر النص المعتضد
بالفتوى . إلا أن يكون إجماع ، كما يظهر من جامع المقاصد . ولكنه غير ثابت .
( 1 ) كما يقتضيه إطلاق النص ، خلافا لآخرين فاشترطوها ، كما في
الرياض . والاطلاق يردهم .
( 2 ) إجماعا كما في الرياض . وبه ترفع اليد عن إطلاق النصوص .
( 3 ) كما نص على ذلك في المسالك وجامع المقاصد ، للاطلاق . وكأن
وجه الاشكال ما دل على اعتبار الملاءة في الاتجار بمال اليتيم . لكنه غير
ما نحن فيه .
( 4 ) بلا إشكال ولا خلاف ، لعموم أدلة الحد .
( 5 ) كما في الشرائع ، والتذكرة ، والقواعد ، وجامع المقاصد ، والمسالك
وغيرها . وفي جامع المقصد : أنه لا خلاف في ذلك . وفي الجواهر : " لا