بنحو الشرط فيصح أو على وجه الجزئية ( 1 ) فلا ، أقوال
والأقوى الأول ، للعمومات ( 2 ) . ودعوى : أن ذلك على
خلاف وضع المساقاة ، كما ترى ( 3 ) ، كدعوى : أن مقتضاها
أن يكون العمل في ملك المالك ، إذ هو أول الدعوى . والقول
شرح
العدم ، وعن الرياض : أنه لم يقف على مخالف ، وفي مفتاح الكرامة :
" لم نجد قائلا بالصحة ولو بنحو الأقرب " .
( 1 ) هذا التفصيل جعله في الجواهر هو التحقيق ، وكذا فيما لو جعل
للعامل مع الحصة شيئا من الذهب أو الفضة .
( 2 ) لكن العمومات لا تثبت عنوان المساقاة
( 3 ) فيه نظر ظاهر ، فإن مورد نصوص المساقاة يختص بغير هذه
الصورة ، فالدعوى المذكورة في محلها . ومثلها الدعوى الأخرى ضرورة
أن مورد تلك النصوص أيضا هو صورة كون الأصول للمالك لا للعامل ،
وكذلك كلام الفقهاء قدس سرهم . ومن ذلك يظهر الاشكال في قوله :
" إذ هو أول الدعوى " . مضافا إلى أنه بناء على ما ذكره من أنه ليس
على خلاف وضع المساقاة كان اللازم الاستدلال على الصحة بالأدلة الخاصة
لا بالعمومات .
ثم إن هذه الدعوى ذكرها في المسالك وغيرها تقريبا للمنع ، وكان
الأولى في منعها أن يقال : إن الدعوى المذكورة صحيحة ، لكن يراد منها
كون العمل في ملك المالك قبل العقد وإن صار بعضه ملكا للعامل بعد
العقد ، ولذا لا تبطل المساقاة بخروج الأصول عن ملك المالك ببيع ونحوه
بل لا تبطل لو باعها على العامل دون غيره من الناس ، فالمراد من وجوب
أن تكون الأصول في ملك المالك وجوب ذلك بالإضافة إلى ما قبل
العقد لا بعده .