على وجه يكون من أمواله ( 1 ) ، بل أقصاه التزام من عليه
شرح
خارجة عن موضوع المعاوضة ، وليست ملحوظة كالجزء من أحد العوضين .
فلاحظ كلامه .
وبالجملة : المرتكزات العرفية تأبى القول بهذا الضمان وإن كان العمل
مملوكا بالشرط ، فلا مجال للبناء عليه .
( 1 ) تقدمت هذه الدعوى من الجواهر ، ووافقه عليها المصنف ( ره )
في حاشيته على خيار المجلس من مكاسب شيخنا الأعظم ( قده ) في مسألة
ما إذا اشترط أحد المتعاقدين عدم الفسخ ، فقد ذكر أن التحقيق أن الشرط
لا يثبت أزيد من الحكم التكليفي ، بل التزم في النذر ذلك أيضا ، رد في
ذلك على ما ذكره شيخنا الأعظم ( قده ) فيما لو اشترط عدم الفسخ من
أنه يحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم
لوجوب اجباره عليه وعدم سلطنته على تركه ، كما لو باع منذور التصدق
به ، على ما ذهب إليه غير واحد ، فمخالفة الشرط - وهو الفسخ - غير
نافذة في حقه ، ثم قال : " ويحتمل النفوذ لعموم دليل الخيار . . . " .
وعبارة شيخنا ليست صريحة في حصول الملك ، بل ولا ظاهرة ، لكنها
صريحة في أن الشرط مانع من سلطنة المشروط عليه على تركه من أجل
أن وجوب الوفاء بالشرط موجب ذلك .
هذا ولكن المفهوم عرفا من شرط الفعل هو الملكية ، فإن عبارة
الشرط وإن كانت مختلفة ( فتارة ) يكون المشروط له هو المنشئ للشرط
فيقول : واشترط عليك أن لا تفسخ ، أو : عليك أن لا تفسخ . أو :
ولي عليك أن لا تفسخ ، أو نحو ذلك . ( وأخرى ) يكون المشروط عليه
هو المنشئ للشرط فيقول : واشترط أن لا أفسخ ، أو علي أن لا أفسخ ،
أو لك علي أن لا أفسخ ، أو نحو ذلك . ومرجع الجميع إلى معنى واحد