وإلاّ استأجر الحاكم من تركته مَن يكمل العمل ، فإن لم يكن له تركة أو تعذّر الاستئجار فللمالك الفسخ ،
شرح
قوله : ( وإلاّ استأجر الحاكم من تركته مَن يكمل العمل ) كما في « المبسوط ( 1 ) والتذكرة ( 2 ) والتحرير ( 3 ) وجامع المقاصد ( 4 ) والمسالك ( 5 ) » وهو قضية كلام « جامع الشرائع ( 6 ) » لأنّه إذا امتنع الوارث من القيام بالعمل بنفسه أو أجيره لا يجبر على الاستئجار ، وإنّما الواجب عليه تسليم ذلك القدر من التركة والتخلية بين المستحقّ وحقّه . فيجب على الحاكم أن ينتهض لذلك ، لأنّه المعدّ لمثل ذلك . وذلك كلّه إذا لم تظهر الثمرة ولم يكن العامل معيّناً للعمل بنفسه كما هو واضح وكما ستسمع ( 7 ) .
قوله : ( فإن لم يكن له تركة أو تعذّر الاستئجار فللمالك الفسخ ) كما في الكتب ( 8 ) وهو قضية كلام « جامع الشرائع 9 » والوجه في ذلك إذا لم يخلف تركة أنّه موضع ضرورة كما في « المبسوط 10 » لأنّ التقدير عدم وجود متبرّع في الموضعين ويمتنع الاستئجار بغير اُجرة ، فكان له الفسخ . وحكى في « جامع الشرائع 11 » قولاً بأنّه ليس له الفسخ ، ولم نجده .
وفي « المبسوط 12 والتذكرة 13 » وكذا « جامع المقاصد 14 » أنّه لا يستقرض الحاكم على الميّت بخلاف الحيّ إذا هرب ، لأنّه لا ذمّة للميّت . وفي
هامش
( 1 و 10 و 12 ) المبسوط : في المساقاة ج 3 ص 216 .
( 2 و 13 ) تذكرة الفقهاء : المساقاة في العمل ج 2 ص 351 س 19 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في أحكام المساقاة ج 3 ص 156 .
( 4 و 14 ) جامع المقاصد : في أركان المساقاة ج 7 ص 356 .
( 5 ) مسالك الأفهام : في عقد المساقاة ج 5 ص 40 .
( 6 و 9 و 11 ) الجامع للشرائع : في المساقاة ص 299 .
( 7 ) سيأتي في ص 210 .
( 8 ) راجع الهوامش المتقدّمة 13 - 17 .