الرابع : أن يكون مشعراً للعبادة كعرفة ومنى وجمع
شرح
وجامع المقاصد ( 1 ) والمسالك ( 2 ) والروضة ( 3 ) والكفاية ( 4 ) والمفاتيح ( 5 ) » بل قد يظهر من « المبسوط والمهذّب » أنّه ممّا لا خلاف فيه ، لثبوت الأولويّة للغارس بمقتضى العادة ولو كان سريان العروق وبروز الأغصان بعد حين كما في الأخبار منها حريم النخل طول سعفها ( 6 ) ومنها في رجل له نخلة في حائط الآخر ، فقضى رسول الله ( صلى الله عليه وآله ) أنّ لكلّ نخلة من اُولئك من الأرض مبلغ جريدة من جرائدها حين بعدها ( 7 ) . وإطلاق هذا الخبر والفتاوى يتناول ما إذا كان المنع في مبدأً الغرس . وبه صرّح في « الروضة ( 8 ) » . ومثله ما لو باع البستان واستثنى شجرة فإنّه يتبعها مدى أغصانها في الهواء والمدخل
إليها والمخرج منها ، وهو صريح خبر السكوني ( 9 ) ، وبه عمل الأصحاب من دون خلاف . وينبغي أن لا يكون المخرج والمدخل إلاّ لمصلحتها عملاً بالأصل ومقتضى العرف . واستدلالهم على المدخل والمخرج بعد الخبر بأنّ ذلك مقتضى العرف يقضي بالتعدّي إلى استثناء البيت في بيع الدار . وتمام الكلام في باب البيع ( 10 ) .
[ من أسباب الاختصاص كون الملك مشعراً للعبادة ] قوله : ( الرابع : أن يكون مشعراً للعبادة كعرفة ومنى وجمع ) عدم
هامش
( 1 ) جامع المقاصد : إحياء الموات في أحكام الأراضي ج 7 ص 27 .
( 2 ) مسالك الأفهام : في شرائط التملّك بالإحياء ج 12 ص 416 .
( 3 و 8 ) الروضة البهية : إحياء الموات في تحديد الحريم ج 7 ص 165 .
( 4 ) كفاية الأحكام : في شرائط التملّك بالإحياء ج 2 ص 556 .
( 5 ) مفاتيح الشرائع : إحياء الموات في بيان حريم الأشياء ج 3 ص 29 .
( 6 و 7 ) وسائل الشيعة : ب 10 من أبواب إحياء الموات ح 2 و 1 ج 17 ص 338 و 337 .
( 9 ) وسائل الشيعة : ب 30 من أبواب أحكام العقود ح 2 ج 12 ص 406 .
( 10 ) تقدّم في ج 14 ص 612 .