وإن ذهب بسرقة أو سقوط أو بأكل غير معتاد فله إبداله ، وإن شرط عدم الإبدال مع الأكل .
شرح
بالشرط . قلت : ولا يضرّ عدم علمه بوقت فنائه تنزيلاً على العادة الّتي لا تختلف غالباً اختلافاً يعتدّ به .
وقال في « جامع المقاصد » : ويعلم من ذلك أنّه لو شرط حمل زاد زائد على المعتاد فليس للزائد حكم المعتاد بل له إبداله نظراً إلى العادة ( 1 ) . قلت : لعلّه أراد أنّه يصير حينئذ كالمحمول المطلق . وفيه : أنّه إذا أراد جعل الجميع زاداً توسعةً كان له حكمه .
قوله : ( وإن ذهب بسرقة أو سقوط أو بأكل غير معتاد فله إبداله ) بلا خلاف كما في « المبسوط ( 2 ) والتذكرة ( 3 ) » وقد نصّ عليه في « التحرير ( 4 ) وجامع
المقاصد 5 والمسالك ( 5 ) » . والخلاف المنفي في « المبسوط » إنّما هو بين العامّة 7 ، لأنّه لم يتعرّض له منّا أحد قبله ، وأمّا هم فلهم في أصل المسألة أقاويل مختلفة وتفاصيل متشعّبة . ولعلّهم أرادوا بالأكل الغير المعتاد الضيافة الغير المعتادة .
قوله : ( وإن شرط عدم الإبدال مع الأكل ) معناه أنّه له إبداله إن ذهب بسرقة ونحوها وإن شرط عدم الإبدال ، لأنّ المراد بالشرط إنّما هو على تقدير الأكل المعتاد تنزيلاً لإطلاق الشرط على العادة المستمرّة المضبوطة كما هو قضية كلام الباقين ( 6 ) .
هامش
( 1 و 5 ) جامع المقاصد : في إجارة الدوابّ ج 7 ص 198 .
( 2 ) المبسوط : في إجارة البهائم والحيوانات ج 3 ص 233 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : الإجارة موجبات الألفاظ ج 2 ص 314 س 36 .
( 4 ) تحرير الأحكام : الإجارة في باقي مباحث الحيوان ج 3 ص 110 .
( 5 ) مسالك الأفهام : في شرائط الإجارة ج 5 ص 198 . ( 7 ) المغني : ج 6 ص 94 .
( 6 ) تذكرة الفقهاء : الإجارة في موجبات الألفاظ ج 2 ص 314 س 38 ، وتحرير الأحكام : الإجارة في باقي مباحث الحيوان ج 3 ص 110 ، وجامع المقاصد : في إجارة الدوابّ ج 7 ص 198 ، مسالك الأفهام : في شرائط الإجارة ج 5 ص 198 - 199 .