وحريم بئر المَعطِن أربعون ذراعاً ،
شرح
واحتجّ في « جامع المقاصد » بأنّ ثبوت الحريم للنهر موقوف على التقدّم في الإحياء أو المقارنة ، وكلاهما غير معلوم . واحتجّ أيضاً في « جامع المقاصد » بأنّ سبب استحقاق الحريم غير معلوم ، ولا يد لصاحب النهر إلاّ على النهر ، وإنّما اليد لصاحب الأرض ، وهو أقوى من اقتضاء النهر الحريم على بعض الحالات ، فلا يترك المعلوم بالمحتمل ( 1 ) . وهو الّذي عناه في المسالك واستدلّ عليه في « الإيضاح ( 2 ) والحواشي ( 3 ) » بأنّه قد تعارض الحقّ والملك والملك أقوى ( * ) . وزاد في الأوّل : أنّ الأصل عدم استحقاق حقّ في ملك لغير مالكه ، فكلام مالك الملك يوافق الأصل فهو المنكر . وقال في توجيه الوجه الآخر : إنّ الحريم لازم للنهر لا ينفكّ عنه غالباً ، وثبوت الملزوم يستلزم ثبوت اللازم ، فمالك الأرض يخالف الظاهر . قال : فالإشكال ينشأ من تفسير المدّعي .
قلت : إن قلنا بأنّ الحريم مملوك كانت يد صاحب النهر عليه فيقدّم قوله ، لأن كان ذا يد كما في « الإيضاح ( 4 ) » . وإن قلنا إنّه حقّ فكذلك لتوقّف غاية ملكه للنهر على تنقية ترابه وإخراجه والمشي على حافّته فيساوي الملك وتمنع ثبوت اليد لصاحب الأرض على الحريم في أكثر المحالات . ولعلّه لذلك ميل إليه في « الشرائع ( 5 ) والتذكرة ( 6 ) والتحرير ( 7 ) » وهو قويّ جدّاً ، فتأمّل .
قوله : ( وحريم بئر المَعطِن أربعون ذراعاً ) عند علمائنا كما في
هامش
( 1 ) جامع المقاصد : إحياء الموات في أحكام الأراضي ج 7 ص 24 .
( 2 و 4 ) إيضاح الفوائد : إحياء الموات في أقسام المشتركات ج 2 ص 233 .
( 3 ) لم نعثر عليه في الحاشية النجّارية المنسوبة إلى الشهيد وأمّا سائر حواشيه فلا يوجد لدينا .
( * ) - وهذا يقضي بأنّ الحريم غير مملوك ( منه ) .
( 5 ) شرائع الإسلام : في شرائط التملّك بالإحياء ج 3 ص 273 .
( 6 ) تذكرة الفقهاء : إحياء الموات في حدّ الطريق ج 2 ص 414 س 14 .
( 7 ) تحرير الأحكام : إحياء الموات في أقسام الأراضي ج 4 ص 487 .