بالقيمة عند مستحلّيه لا بالمثل وإن أتلف الكافر على إشكال .
شرح
صريحه أنّه إن كان اتّخذها للتخليل ضمن أي المتلف .
الثاني : أن يكون المتلف في الفرض المذكور كافراً ، ففي « الخلاف ( 1 ) » نفي الخلاف عن أنّه لا يضمن . وبه طفحت عباراتهم « كالمبسوط ( 2 ) والخلاف ( 3 ) والسرائر ( 4 ) » وما تأخّر عنها من صريح وظاهر في ذلك .
الثالث : أن يكون الغاصب المتلف مسلماً وصاحبها كافراً ، فإن كان متظاهراً بشربها والمعاملة عليها فلا ضمان ، وكأنّه لم يختلف فيه اثنان ، لأنّ الشرع إنّما
ألزمنا إقرارهم عليه في دارنا مع الإخفاء . وأمّا إن كان مستتراً فعليه ضمانه بإجماع الفرقة وأخبارهم كما في « الخلاف 5 » والإجماع أيضاً ظاهر « المبسوط 6 والسرائر 7 والتذكرة ( 5 ) » والعبارات في ذلك - أعني الحكم - بين نصّة وظاهرة .
الرابع : أن يكونا كافرَين ، فإن كان المغصوب منه مستتراً فعليه ضمانه أيضاً بإجماع الفرقة وأخبارهم كما في « الخلاف 9 » والإجماع أيضاً ظاهر الكتب
الثلاثة ( 6 ) أيضاً . وبه صرّحت جملة من العبارات وشملته الاُخرى بالإطلاقات . وأمّا إذا كان متظاهراً فلا ضمان كما تقدّم .
قوله : ( بالقيمة عند مستحلّيه لا بالمثل وإن أتلف الكافر على
هامش
( 1 و 5 و 9 ) الخلاف : في الغصب ج 3 ص 414 و 415 مسألة 28 .
( 2 و 6 ) المبسوط : في الغصب ج 3 ص 100 .
( 3 ) الخلاف : في الغصب ج 3 ص 414 مسألة 28 .
( 4 و 7 ) السرائر : في الغصب ج 2 ص 492 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في المضمونات ج 2 ص 379 س 23 .
( 6 ) السرائر : في الغصب ج 2 ص 492 ، المبسوط : في الغصب ج 3 ص 100 ، تذكرة الفقهاء : الغصب في المضمونات ج 2 ص 379 س 16 .