شرح
والسرائر ( 1 ) » أن يقولا هنا بأنه يضمن النصف . وقال الثاني في باب الديات : إنّ
جنايتها بيدها على الراكب والقائد بالنصف ( 2 ) ، بل يمكن فيما نحن فيه ادّعاء قوّة يد القائد هنا بحيث تساوي يد الراكب ، لأنّه قادها ، والمفروض في باب الصلح والقضاء أنه قابض لجامها ، فتأمّل جيّداً .
ووجه الضمان فيما إذا كان المالك الراكب غير قادر أنّ الآخذ مستول قاهر ، فيد المالك كالعدم ، فكان غاصباً وظالماً . وقد تأمّل فيه المقدّس الأردبيلي ( 3 ) ، لأنّ المالك أيضاً متصرّف ، ولهذا يحكم له باليد . وقد تقدّم مثله في الداخل على ساكن الدار الّذي يضمحلّ بضعفه من غير إزعاجه .
هذا ، ولو اتّفق تلفها بقودها حيث يكون الراكب قادراً قويّاً على الدفع ضمنها كما في « التحرير ( 4 ) وجامع المقاصد ( 5 ) والروضة ( 6 ) » لأنّه جان عليها . وفي « مجمع البرهان 7 » أنّه لا شكّ فيه . وهل يضمن منفعتها لو لم تتلف ؟ احتمالان ، وقد قوّى الضمان في « الروضة 8 » وكأنه مال إليه في « جامع المقاصد 9 » لأنّ منافع غير الحرّ تضمن بالفوات وقد باشر فواتها . وقد تأمّل في « مجمع البرهان 10 » . وقال في « جامع المقاصد 11 » : لو ساق الدابّة وكان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت في بئر ضمن . قلت : ينبغي أن يفرض أنّه غير قادر عليها فيضمن حينئذ ، لأن كان سَوقه سبباً ، وأمّا إذا كان قادراً عليها فإنّه يكون غاصباً لها ضامناً لها على كلّ حال ولا حاجة إلى جعل سَوقه سبباً .
هامش
( 1 ) السرائر : في الصلح ج 2 ص 67 .
( 2 ) الروضة البهية : في الديات ج 10 ص 163 .
( 3 و 7 و 10 ) مجمع الفائدة والبرهان : الغصب في أسباب الضمان ج 10 ص 509 .
( 4 ) تحرير الأحكام : الغصب في أسباب الضمان ج 4 ص 521 .
( 5 و 9 و 11 ) جامع المقاصد : في الغصب ج 6 ص 220 .
( 6 و 8 ) الروضة البهية : في الغصب ج 7 ص 23 .