شرح
ووجه الضمان في المستثنى منه أنّه إذا مدّ بمقودها وقادها تحقّق استيلاؤه عليها واستقلاله بها فيضمن ولو كان مالكها حاضراً عندها لكنّه غير مثبت يده عليها . وكذلك الحال لو ساقها قدّامه بحيث صار مستولياً عليها ، لكونها تحت يده ولا جماح لها ، لتحقّق معنى الغصب فيه .
ووجه العدم في المستثنى عدم استقلاله بها واستمرار يد المالك عليها ، لكن قد تقدّم ( 1 ) أنّه إذا دخل الدار قهراً مع مالكها أنّه يضمن النصف ، وبه صرّح الأكثر ( 2 ) . وقال في « التنقيح ( 3 ) » : لا فرق بين المسألتين . وهو - أي عدم الفرق - ظاهر « النافع ( 4 ) وشرح الإرشاد ( 5 ) » لفخر الإسلام حيث جعلا في مسألة الدار قولين كما تقدّم بيان ذلك كلّه ، فينبغي أن يضمن هنا النصف أو إبداء الفرق ، إلاّ أن تقول : إنّ القائد لا استيلاء له مع المالك الراكب على نصف ولا ربع ، لأنّ الراكب أقواهما يداً وأكثرهما تصرّفاً ، ولهذا لم يحكم له بها كما هو المختار ، لكن يجب على المحقّق الثاني ( 6 ) والشهيد الثاني ( 7 ) حيث رجّحا في الصلح أنّها بينهما نصفين تبعاً « للخلاف ( 8 )
هامش
( 1 ) تقدّم في ص 33 - 34 .
( 2 ) كالشيخ في المبسوط : في الغصب ج 3 ص 73 ، والمحقّق الآبي في كشف الرموز : ج 2 ص 380 ، والعلاّمة في التذكرة : ج 2 ص 377 س 23 ، والتحرير : ج 4 ص 521 والشهيد الأوّل في الدروس الشرعية : في الغصب ج 3 ص 106 ، واللمعة الدمشقية : ص 234 ، والشهيد الثاني في الروضة البهية : في الغصب ج 7 ص 21 ، وابن فهد في المقتصر : في الغصب ص 341 ، والسيوري في التنقيح : في الغصب ج 4 ص 66 .
( 3 ) التنقيح الرائع : في الغصب ج 4 ص 66 .
( 4 ) المختصر النافع : في الغصب ص 247 .
( 5 ) شرح الإرشاد للنيلي : في الغصب ص 66 س 5 .
( 6 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 440 .
( 7 ) مسالك الأفهام : في الصلح ج 4 ص 297 .
( 8 ) الخلاف : في الصلح ج 3 ص 296 مسألة 5 .