ولو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على إشكال ،
شرح
وما في « مجمع البرهان » وهو الأقوى لما عرفت غير مرّة ، ولا ترجيح في « الدروس » .
قوله : ( ولو امتنع المشتري من الإزالة تخيّر الشفيع بين قلعه مع دفع الأرش على إشكال ) قال في « الإيضاح ( 1 ) » : الإشكال هنا في موضعين ، الأوّل : في القلع ، وينشأ من أنّ حقّ الشفيع أسبق من بنائه فصار كالاستحقاق بالغصب ، ومن أنّ المشتري تامّ الملك قبل أخذ الشقص ولهذا ملك النماء ، ومَن بنى في ملكه لم يتعدّ كالّذي لا شفعة عليه ، وجواز انتزاعه من يده ليس موجباً لتعدّيه ونقض بنائه ، وإلاّ لثبت في الموهوب إذا غرس أو بنى ورجع الواهب ، ومراده أنّه يبقيهما إجماعاً على القول بالجواز ، ولأنّ الشفعة موضوعة لإزالة الضرر فلا يزال بالضرر ، انتهى . وحاصله : أنّ الشفيع لا يملك قلعه ، وهو الّذي حكاه الشهيد عن الشيخ كما ستسمع في آخر المسألة وقال : إنّه يجاب إلى التملّك بالقيمة . الثاني : في
وجوب الأرش مع القلع ، وينشأ من أنّه نقص دخل على ملك المشتري لمصلحة الشفيع . وإلى هذا ذهب الشيخ في المبسوط ومن أنّ التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملك ، واختاره في المختلف ، انتهى .
وقال في « جامع المقاصد ( 2 ) » : الظاهر أنّه لا إشكال في القلع . وحكي عن ولد المصنّف الاستشكال فيه . وقال : الظاهر أنّه وهمٌ ، إذ لا يتصوّر وجوب إبقاء شغل ملك الشفيع بملك المشتري على الدوام بعد انقطاع حقّه من الشقص إلاّ أن يتخيّل وجوب قبول الاُجرة على الشفيع أو وجوب دفع القيمة عليه وإن لم يرض ،
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 2 ص 214 .
( 2 ) جامع المقاصد : في كيفية الأخذ بالشفعة ج 6 ص 423 .