شرح
وإطلاقهم في الأخير يشمل ما إذا كان المتردّي المالك أو غيره دخل بإذن المالك أم لا ويشمل ما إذا كانت البئر مكشوفة أو مغطّاة .
وقد خلت جملة من عباراتهم في الأوّل عن التقييد بعدم مصلحة المسلمين « كالمقنعة والمراسم والغنية والسرائر » وقضيّة ذلك أنّه يضمن وإن كان فيه مصلحة كما صرّح به في « الإيضاح ( 1 ) » لكن الشيخ ( 2 ) والمصنّف ( 3 ) والشهيد الثاني ( 4 ) والمولى الأردبيلي ( 5 ) نفوا الضمان إذا كان الحفر في الطريق لمصلحة المسلمين العامّة كالحفر للبالوعة والاستقاء ونحو ذلك . واستحسنه المحقّق ( 6 ) وقد يلوح من « السرائر ( 7 ) » .
وإطلاق الأخبار مع ما فيها من العموم اللغوي وترك الاستفصال يقضي
بالضمان مطلقاً حتّى في السببية الغير الغالبة . ففي خبر السكوني ( 8 ) : « مَن حفر بئراً في طريق المسلمين » وفي خبر زرارة ( 9 ) : « مَن حفر بئراً في غير ملكه » وفي الموثّق 10 : « ما حفر في الطريق أو في غير ملكه فهو ضامن لما يسقط فيه » والمستفاد من هذه الأخبار أنّ التعدّي موجب للضمان ، فدلالتها على الحافر في المشترك لصدق تعدّيه بالحفر مع إطلاق الفتاوى بضمان المتعدّي بالحفر ، واحتمال تعدّيه بجميع الحفر وإن كان شريكاً مبنيّ على توقّف الاجتناب عن الحفر في غير
ملكه عليه في ملكه من باب المقدّمة ، ويحتمل أنّه يضمن النصف مطلقاً ، ويحتمل
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد : في الديات ج 4 ص 662 .
( 2 ) المبسوط : في الديات ج 7 ص 186 .
( 3 ) إرشاد الأذهان : في الديات ج 2 ص 226 .
( 4 ) مسالك الأفهام : في الديات ج 15 ص 362 .
( 5 ) مجمع الفائدة والبرهان : في الديات ج 14 ص 258 .
( 6 ) شرائع الإسلام : في الديات ج 4 ص 254 .
( 7 ) السرائر : في الديات ج 3 ص 370 .
( 8 ) وسائل الشيعة : ب 11 من أبواب موجبات الضمان ح 1 ج 19 ص 182 .
( 9 و 10 ) المصدر السابق : ب 8 من أبواب موجبات الضمان ح 1 و 3 ج 19 ص 179 و 180 .