شرح
بالشقّ ثمّ تلف أحدهما ) كما في « المبسوط ( 1 ) والشرائع ( 2 ) والتذكرة ( 3 )
والتحرير ( 4 ) والإرشاد ( 5 ) وجامع المقاصد ( 6 ) والمسالك ( 7 ) ومجمع البرهان ( 8 ) والكفاية ( 9 ) » وتتحقّق المساواة في الحكم إذا كان أحد النصفين إنّما يحصل به كمال النفع مع النصف الآخر كأن يكون جعله ثوباً إنّما يتحقّق بهما لصغر النصف عن الاستقلال وعدم وجود مماثل له بثمنه ونحو ذلك ، فمع فقده يفوت هذا النفع فتنقص قيمة الآخر بذلك ، ولعلّ الباء في قوله « بالشقّ » سببية حتّى يكون المعنى أنّ نقصان كلّ واحد منهما بواسطة التفرقة الّتي سببها الشقّ ، لأنّه على تقدير تلف أحد النصفين من الثوب المشقوق لا حاجة إلى نقصانهما بالشقّ ، بل لو كان النقصان بواسطة تلف أحدهما من غير أن ينقصا بالشقّ فالحكم كذلك ، بل هو الموافق للمسألة السابقة ، فإنّ النقصان لو استند إلى الشقّ قبل التلف لكان ضمان النقص حاصلاً وإن ردّهما .
فرعٌ نافع : قد طفحت عباراتهم ( 10 ) أنّ حمار القاضي والشوكي لا يتفاوتان في قطع الذنب ، وقد قال في « التذكرة » : لو غصب شيئاً تتفاوت قيمته بالنسبة إلى أربابه كما لو غصب حجّة إنسان بدَين أو ملك أنّ الأقرب ضمان التفاوت بالنسبة إلى ربّه
هامش
( 1 ) المبسوط : في الغصب ج 3 ص 72 .
( 2 ) شرائع الإسلام : في أحكام الغصب ج 3 ص 242 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في نقصان الأجزاء ج 2 ص 390 س 43 وص 391 س 6 .
( 4 ) تحرير الأحكام : في أحكام الغصب ج 4 ص 535 - 536 .
( 5 ) إرشاد الأذهان : في أحكام الغصب ج 1 ص 446 .
( 6 ) جامع المقاصد : في الغصب ج 6 ص 269 .
( 7 ) مسالك الأفهام : في أحكام الغصب ج 12 ص 202 .
( 8 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الغصب ج 10 ص 540 .
( 9 ) كفاية الأحكام : في أحكام الغصب ج 2 ص 648 .
( 10 ) منهم الشيخ في الخلاف : في الغصب ج 3 ص 396 مسألة 3 ، وابن إدريس في السرائر : في الغصب ج 2 ص 498 ، والعلاّمة في إرشاد الأذهان : في أحكام الغصب ج 1 ص 446 .