شرح
وكذا « المسالك ( 1 ) والكفاية ( 2 ) والإيضاح ( 3 ) » . وفي « الخلاف ( 4 ) والغنية ( 5 ) » أنّه عليه القيمة وأنّ مالك العين إذا أخذها - أي القيمة - ملكها بلا خلاف . وظاهرهما نفيه بين المسلمين .
وقد ذكر أنّ ضمان القيمة للحيلولة في « المبسوط ( 6 ) والخلاف ( 7 ) والغنية ( 8 ) والتذكرة ( 9 ) والمسالك ( 10 ) » وظاهر هذه الكتب أنّ ذلك مجمع عليه أيضاً وأنّهم ليأخذونه مسلّماً كما تقدّم ( 11 ) ويأتي . ومَن تتبّع كلامهم في المسألة وحاول جمعه جميعه وضمّ بعضه إلى بعض كان حاصله أنّه إذا تعذّر عادة ردّ العين على الغاصب عند طلب المالك لها وجب على الغاصب أن يدفع البدل مثلاً أو قيمةً ، فإن رضي
المالك بالبدل على وجه المعاوضة ملكه ملكاً مستقرّاً لا يزول بالقدرة على العين بعد ذلك ، وإن أخذه على وجه البدلية لمكان الحيلولة لا المعاوضة ملكه ونماؤه المنفصل له ، لكن متى عادت العين كان لكلٍّ منهما الرجوع في ماله ، فيجبر الآخر على ردّ ما بيده سواء في ذلك الغاصب والمالك ، بل لا يجوز للمالك إمساك القيمة وغرامة مثلها ، لكن سيأتي ( 12 ) لولد المصنّف أنّ الأولى أن لا يجبر المالك على إعادة البدل ، وللمصنّف الاستشكال في ذلك . وقضية كلامهما أنّه لا يجبر أيضاً على غرامة مثله ولا قيمته . وأمّا العين المضمونة فهي باقية على ملك مالكها مطلقاً
هامش
( 1 و 10 ) مسالك الأفهام : في أحكام الغصب ج 12 ص 200 .
( 2 ) كفاية الأحكام : في أحكام الغصب ج 2 ص 647 .
( 3 ) إيضاح الفوائد : في الغصب ج 2 ص 178 .
( 4 و 7 ) الخلاف : في الغصب ج 3 ص 412 و 413 مسألة 26 .
( 5 و 8 ) غنية النزوع : في الغصب ص 282 .
( 6 ) المبسوط : في الغصب ج 3 ص 95 .
( 9 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في ضمان غير المثلي ج 2 ص 385 س 5 .
( 11 ) تقدّم في ص 143 - 146 .
( 12 ) سيأتي في ص 214 .