ولو تعذّر المثل إلاّ بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر .
شرح
معنى ، لأنّه لا يعرف نسبة الشيرج إلى عين السمسم ، فاستظهر أنّ المراد الناقص من قيمة السمسم ، قال : ووجهه إنّ الكُسب أقرب إلى التلف ، لأنّه تفل الشيرج . وقال : ما ذكره المصنّف في هذه المسألة لا يستقيم ، لأنّه إن بقي المال بعد تغيّر صورته وصفاته على ملك المالك لم يكن له اختيار في المطالبة بالبدل ، وإن خرج بالفعل المذكور لم يكن له أخذه باختياره ، مع أنّ تصرّف الغاصب لا يخرج العين عن ملك المالك بأيّ وجه كان على الأصحّ ، ولا وجه لما ذكره هنا ، وينبغي التثبّت في تأمّله إلى أن يظهر الصواب ، انتهى ( 1 ) .[ فيما لو تعذّر المثل إلاّ بأكثر من ثمنه ]
قوله : ( ولو تعذّر المثل إلاّ بأكثر من ثمن مثله ففي وجوب الشراء نظر ) كما قال في « التذكرة ( 2 ) » والأقرب الوجوب كما في « التحرير ( 3 ) والإيضاح ( 4 ) والدروس ( 5 ) وجامع المقاصد 6 » لصدق القدرة على المثل ، لأنّه كالعين وردّها واجب وإن لزم في مؤنته أضعاف قيمته ، والضرر لا يزال بالضرر والغاصب موآخذ بالأشقّ . ووجه الوجه الآخر أنّ الموجود بأكثر من ثمن المثل كالمعدوم كالرقبة في الكفّارة والهدي ، وأنّه يمكن معاندة البائع وطلب أضعاف قيمة المثل وهو ضرر وضمان لأكثر من القيمة ، إذ لا فرق بين أخذ المالك لها - أي للزيادة -
هامش
( 1 و 6 ) جامع المقاصد : في الغصب ج 6 ص 260 .
( 2 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في ضمان المثلي ج 2 ص 384 س 36 و 37 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في أحكام الغصب ج 4 ص 529 .
( 4 ) إيضاح الفوائد : في الغصب ج 2 ص 178 .
( 5 ) الدروس الشرعية : في وجوب ردّ المغصوب ج 3 ص 113 .