ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكالٌ ، ينشأ من مساواة الغاصب غيره وعدمها ،
شرح
الاعتبار في المعاملات والضمانات بالقيمة ، لعدم ملك ما لا قيمة له وعدم ضمانه فلا تصحّ المعاملة عليه ، فتكون معتبرة في المماثلة من جهة المالية ( 1 ) ، انتهى .
قلت : قد عرفت أنّه لا نصّ في الباب ، ولعلّه أراد نصّ الكتاب ( 2 ) المجيد ، وهذا التحقيق لا حاصل له يستند إليه . وفي « التذكرة » أنّهما لو اجتمعا في مثل تلك المفازة أو في الصيف وقد أخذ القيمة هل يثبت التراد ؟ الأقوى عندي المنع ( 3 ) . واستجوده المحقّق الثاني ، لأنّ المثل ليس هو عين المال ، وقد انحصر الحقّ فيما أخذه ( 4 ) .[ حكم ما لو اُتلفت آنية الذهب ]
قوله : ( ولو أتلف آنية الذهب ففي ضمان الزائد بالصنعة إشكالٌ ،
ينشأ من مساواة الغاصب غيره وعدمها ) عدم ضمان الزائد بالصنعة بناءً على تحريم اتّخاذ الآنية خيرة « المبسوط ( 5 ) والسرائر ( 6 ) والشرائع ( 7 ) والتذكرة ( 8 ) والتحرير ( 9 ) والإرشاد ( 10 ) والدروس ( 11 ) ومجمع البرهان ( 12 ) » . وفي « الإيضاح » أنّه
هامش
( 1 ) إيضاح الفوائد : في الغصب ج 2 ص 177 . ( 2 ) البقرة : 194 .
( 3 و 8 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في ضمان المثلي ج 2 ص 384 س 11 و 17 .
( 4 ) جامع المقاصد : في الغصب ج 6 ص 258 .
( 5 ) المبسوط : في الغصب ج 3 ص 61 . ( 6 ) السرائر : في الغصب ج 2 ص 487 .
( 7 ) شرائع الإسلام : في أحكام الغصب ج 3 ص 240 .
( 9 ) تحرير الأحكام : في أحكام الغصب ج 4 ص 531 .
( 10 ) إرشاد الأذهان : في أحكام الغصب ج 1 ص 446 .
( 11 ) الدروس الشرعية : في وجوب ردّ المغصوب ج 3 ص 116 .
( 12 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الغصب ج 10 ص 529 .