إلاّ مع الغرور كما لو أضافه به ،
شرح
عليهما معاً ، فيرجع المالك على كلّ واحد بالنصف ، ولا يرجع أحدهما على الآخر بشيء - إلى أن قال : - ولا نعلم في ذلك خلافاً ، وهو محكي على الجميع .
قوله : ( إلاّ مع الغرور كما لو أضافه به ) فالضمان على الغاصب بلا خلاف منّا فيما أجد فيما إذا قال : كله فهذا ملكي وطعامي ، أو قدّمه إليه ضيافة حتّى أكله ولم يقل إنّه مالي وطعامي أو لم يذكر شيئاً . وفي « التذكرة ( 1 ) » أنّه الّذي يقتضيه مذهبنا . قلت : لمكان الاعتماد على اليد الدالّة على الملك والأمارة الدالّة على الإباحة . وفي « المبسوط ( 2 ) » أنّه الأقوى . وبه جزم في « الشرائع ( 3 ) » وغيرها ( 4 ) في مطاوي الباب وغيره ، وقد تقدّم للمصنّف في الباب ( 5 ) الجزم بذلك . وظاهر جماعة ( 6 ) وصريح آخرين ( 7 ) أنّ المالك يتخيّر في تضمين كلّ واحد من الآكل والغاصب ويستقرّ الضمان على الغاصب . ونقل في « الشرائع ( 8 ) » قولاً بأنّه يضمن الغاصب من أوّل الأمر من غير أن يشاركه الآكل لضعف المباشرة بالغرور فاختصّ
السبب لقوّته . وفي « المسالك 9 » أنّ الأوّل أظهر . وفي « الكفاية ( 9 ) » أنّه أشهر . قلت :
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : الغصب في إثبات اليد ج 2 ص 378 س 14 .
( 2 ) المبسوط : في الغصب ج 3 ص 88 .
( 3 و 8 ) شرائع الإسلام : في أحكام الغصب ج 3 ص 242 .
( 4 و 9 ) مسالك الأفهام : في أحكام الغصب ج 12 ص 206 .
( 5 ) تقدّم في ص 91 .
( 6 ) كالمحقّق في المختصر : في الغصب ص 247 ، وابن سعيد في الجامع للشرائع : في الغصب ص 349 ، والفيض في مفاتيح الشرائع : في حكم تعاقب الأيدي الغاصبة على المغصوب ص 174 .
( 7 ) كالشيخ في المبسوط : فيما إذا غصب طعاماً . . . ج 3 ص 88 والشهيد في اللمعة : 236 والشهيد الثاني في الروضة : فيما لو غصب شاة ج 7 ص 55 .
( 9 ) كفاية الأحكام : في أحكام الغصب ج 2 ص 650 .