شرح
صرّح به جماعة في الباب ( 1 ) وباب العارية ( 2 ) . قال في « التذكرة » : لو انهدم الجدار
فبناه بتلك الآلة افتقر إلى إذن جديد ، وللشافعية وجهان ، ولو بناه بغيرها لم يعد الوضع إلاّ بإذن جديد عندنا ، وعند الشافعيّة قولاً واحداً ( 3 ) . وظاهرها أن لا خلاف عندنا في ذلك ، وأنّ الخلاف في القسم الأوّل فقط للشافعيّة ( 4 ) فقط ، وأنّهم يوافقونا
في الثاني ، لكنّه قال في « الشرائع ( 5 ) » : فيه قول آخر .
وفي « المختلف ( 6 ) والمسالك ( 7 ) » أنّه للشيخ في المبسوط ، وهو أنّه لو استهدم الجدار كان للمعير نقضه ، وأنّه إن أعاده بآلته الاُولى لم يكن له منعه من ردّ الخشب والسقف ، وإن أعاده بغيرها كان له منعه . وقال في « المختلف » أيضاً مع أنّ الشيخ قال أوّلاً : لو انهدم الحائط أو هدمه المستعير لم يكن له الإعادة إلاّ بإذن مستأنفة ، وأيّ فارق بين الموضعين سوى مباشرة الهدم في الثاني دون الأوّل ، وتلك لا توجب دوام الإعادة ، بل نقول أبلغ من ذلك وهو أنّ المالك لو هدم الحائط من غير حاجة لم يكن للمستعير الإعادة وإن وجب عليه الأرش إن قلنا به 8 انتهى .
قلت : الشيخ تعرّض للمسألة في ثلاثة مواضع من « المبسوط » في الصلح فرض في موضعين منها تلف الخشب وانكسارها وانهدام السقف أو تعمّد المستعير قلعه ، وفرض في الموضع الثاني كونه شريكاً في الجدار وأذن له الشريك ، وقال في
هامش
( 1 ) منهم المحقّق الأردبيلي : في أحكام الصلح ج 9 ص 361 ، والشهيد الأوّل في الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 343 ، والشهيد الثاني في مسالك الأفهام : في أحكام النزاع في الأملاك ج 4 ص 285 .
( 2 ) كالمصنّف في تحرير الأحكام : في العارية ج 3 ص 215 ، وفخر المحقّقين في إيضاح الفوائد : في أحكام العارية ج 2 ص 127 ، والمحقّق الثاني في جامع المقاصد : في العارية ج 5 ص 423 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : في الصلح ج 2 ص 185 س 3 - 4 .
( 4 ) كالمجموع : ج 13 ص 409 ، والمغني لابن قدامة : ج 5 ص 39 .
( 5 ) شرائع الإسلام : في الصلح في أحكام النزاع في الأملاك ج 2 ص 124 .
( 6 و 8 ) مختلف الشيعة : في الصلح ج 6 ص 224 .
( 7 ) مسالك الأفهام : في الصلح ج 4 ص 285 .