شرح
محترم . . . إلى آخره ، ومن أنّه إنّما أذن له عارية ، ومن خواصّها الرجوع متى أراد
مع أصالة براءة ذمّة المالك من ثبوت مال لغيره كما تقدّم آنفاً . وقد أطبقوا ( 1 ) في باب العارية على كلمة واحدة على لزوم الأرش من دون تردّد ولا إشكال .
وعلى تقدير ثبوت الأرش فهل له عوض ما نقص من آلات الواضع بالهدم أو تفاوت ما بين العامر والخراب ؟ وجهان ، منشؤهما أنّ البناء إذا كان محترماً فهو بهيئته حقّ لبانيه ، فيكون جبره بتفاوت ما بين كونه عامراً وخراباً ، لأنّ ذلك هو نقص المالية . وبه جزم في « تعليق الإرشاد ( 2 ) » . وقال في « جامع المقاصد ( 3 ) » : إنّه لا يخلو عن قوّة . وفي « المسالك ( 4 ) » أنّه أقوى ، لأنّ جميعه مال للواضع ، غايته كونه موضوعاً على ملك الغير وذلك الملك إنّما أثّر جواز النقض لا المشاركة في المالية ، ومن أنّ نقص هذه الماليّة مستند إلى ملك صاحب الجدار فلا يضمنه ، وإنّما يضمن نقصان مال الغير الّذي كان سبب إتلافه وفواته . ولم يرجّح الشهيد في « الدروس ( 5 ) والحواشي ( 6 ) » واحتمل المقدّس الأردبيلي ثالثاً وهو عوض جميع ما أخرجه المالك في المهدوم بسبب أخذ خشبه بعد وضع قيمة الآلات الموجودة ، فيدخل فيه اُجرة الأكّار وغيرها ، قال : وهو الأظهر ( 7 ) . وهو كذلك .
هامش
( 1 ) منهم ابن إدريس الحلّي في السرائر : في العارية ج 2 ص 433 - 434 ، والشيخ في المبسوط : في الصلح ج 2 ص 297 ، وفي العارية ج 3 ص 56 ، وفخر المحقّقين في إيضاح الفوائد : في العارية ج 2 ص 127 - 128 .
( 2 ) لم نعثر عليه في تعليق الإرشاد للكركي لأنّ النسخة الموجودة لدينا ناقصة .
( 3 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 423 .
( 4 ) مسالك الأفهام : في الصلح ج 4 ص 285 .
( 5 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 343 .
( 6 ) لم نعثر عليه في حواشي الشهيد الموجودة لدينا .
( 7 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الصلح ج 9 ص 359 .