ولو تركه من جهد في غير كلاً ولا ماء جاز أخذه ،
شرح
في « المسالك ( 1 ) والكفاية ( 2 ) » .
قوله : ( ولو تركه من جهد في غير كلاً ولا ماء جاز أخذه ) كما في « المقنعة ( 3 ) والنهاية ( 4 ) والمراسم ( 5 ) » وسائر ما تأخّر ( 6 ) عنها ، سوى المبسوط والخلاف والغنية والسرائر والوسيلة ، فإنّه لم يذكر في الأربعة ( 7 ) الاُول ولا في المقنع ، وقد يظهر من إطلاق بعضها ( 8 ) الخلاف . وبه صرّح في « الوسيلة » كما ستسمع . وفي
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام : في الملتقط من الحيوان ج 12 ص 493 .
( 2 ) كلام الكفاية هنا متفاوت متخالف في المفاد ، قال في مسألة حكم البعير : ويجب الإنفاق ، وفي رجوعه مع النيّة وجهان ، انتهى . وكلامه هذا صريح في التردّد وعدم الترجيح . وقال بعد ذلك بصفحتين : إذا احتاجت الضالّة إلى النفقة فإن وجد الحاكم رفع أمره إليه ، وإن تعذّر فإن وجد متبرّعاً تعيّن وإلاّ وجب عليه الإنفاق عليها حفظاً للنفس المحترمة ، وفي جواز رجوعه إلى المالك مع نيّة الرجوع قولان ، أشهرهما ذلك دفعاً للضرر والإضرار . وذهب ابن إدريس إلى عدم الرجوع استناداً إلى عدم جواز أخذ العوض على الواجب ، وفيه منع ظاهر وإلى أنّه إنفاق على مال الغير بغير إذنه ، وفيه أنّ إذن الشارع في الإنفاق بمنزلة إذن المالك ولعلّ الأول أقرب ، انتهى . وهذا الكلام منه صريح في ترجيح الرجوع حيث إنّ الضالّة تشمل البعير وغير البعير ، فراجع الكفاية : ج 2 ص 526 و 529 .
( 3 ) المقنعة : في اللقطة ص 648 .
( 4 ) النهاية : في اللقطة والضالّة ص 322 .
( 5 ) المراسم : في اللقطة ص 206 .
( 6 ) كشرائع الإسلام : في الملتقط من الحيوان ج 3 ص 289 ، وتحرير الأحكام : في الملتقط من الحيوان ج 4 ص 458 ، واللمعة الدمشقية : في لقطة الحيوان ص 238 .
( 7 ) بل ذكره في السرائر وأفتى بجواز الأخذ في الفرض المذكور فإنّه قال : ويترك البعير إذا وجده في المفازة إلاّ أن يكون صاحبه قد خلاه من جهد في غير كلأ ولا ماء فليأخذه فإنّه بمنزلة الشيء المباح وليس لصاحبه بعد ذلك المطالبة به ، فإن كان خلاه في كلاء وماء فليس له أخذه ، انتهى . السرائر : ج 2 ص 107 .
( 8 ) كالمبسوط : في اللقطة ج 3 ص 318 .