أو الإبقاء بالاُجرة على التراضي منهما .
شرح
لأبي عليّ فيما يذهب من أنّ لصاحب الأرض المغصوبة أن يتملّك ما زرع الغاصب فيها وما غرس ، كما يأتي الكلام فيه مسبغاً في باب الغصب ( 1 ) وباب الإجارة ( 2 ) .
وضعّفوه ( 3 ) بأنّ نقل الملك من مالك إلى آخر لا يكفي فيه عدم الضرر ، بل لا بدّ من التراضي . ويأتي للمصنّف في باب الإجارة ( 4 ) موافقة المبسوط ، وقد أسبغنا
الكلام فيه هناك .
وقد استدلّ عليه في مزارعة « الخلاف ( 5 ) » بالإجماع والأخبار ( 6 ) ومفهوم الخبر المشهور : « ليس لعِرق ظالم حقّ » ( 7 ) وبخبر عائشة ( 8 ) كما بيّنّاه في باب الإجارة ( 9 ) .
قوله : ( أو الإبقاء بالاُجرة على التراضي ) إجماعاً كما في « الإيضاح ( 10 ) » . وفي « التحرير » لو قال المستعير : أنا أدفع قيمة الأرض لم يلزم المالك إجابته إجماعاً ( 11 ) . ولعلّه لما تقدّم ، ولأنّ الأرض أصل والغرس والبناء تابعان . وينبغي التأمّل في وجه درجه تحت الأقرب مع أنّه إجماعي ، ولعلّ المصنّف نظر إلى أنّ
هامش
( 1 ) يأتي تفصيله في الجزء الثامن عشر .
( 2 و 4 و 9 ) سيأتي في الإجارة ج 7 ص 237 - 238 من الطبعة الرحلية الّذي يصير حسب تجزئتنا الجزء العشرين .
( 3 ) منهم المحقّق الثاني في جامع المقاصد : في العارية ج 6 ص 69 ، والشهيد الثاني في المسالك : في العين المعارة ج 5 ص 148 ، والبحراني في الحدائق : في العارية ج 21 ص 499 - 500 .
( 5 ) الخلاف : في الزراعة ج 3 ص 519 مسألة 8 .
( 6 ) وسائل الشيعة : ب 33 من أبواب الإجارة ج 13 ص 282 .
( 7 ) سنن الترمذي : في إحياء أرض الموات ج 3 ص 662 ح 1378 ، عوالي اللآلي : في الديون ح 6 ج 2 ص 257 .
( 8 ) سنن البيهقي : في مَن بنى أو غرس في أرض غيره ج 6 ص 91 .
( 10 ) إيضاح الفوائد : في أحكام العارية ج 2 ص 127 .
( 11 ) تحرير الأحكام : في أحكام العارية ج 3 ص 216 .