( الرابع ) المستعار :
وشرطه أن يكون منتفعاً به مع بقائه ،
شرح
الضمان لم يضمنا إذا لم يتلفا ، هكذا ينبغي أن يفسّر هذا وإن لم أظفر في ذلك بشيء بخصوصه ( 1 ) ، انتهى . قلت : والأمر كما قال في عدم الظفر ، لكن تقدّم لنا في الوديعة ( 2 ) فيما إذا استودع الصبيّ ما يفهم منه الحال في المقام وأنّ استيفاء هما المنفعة غير مضمون عليهما ، وأنّها لو تلفت بإهمالها لم يضمنا ، فلا بدّ من مراجعة ذلك .
ويبقى الكلام فيما إذا ادّعى الصبيّ أنّه بالغ فأعاره واستوفى المنفعة وتعدّى القدر الّذي سلّطه عليه أو ما جرت به العادة فهل يضمن جميع المنفعة لأنّه يجري مجرى الإتلاف أو ما زاد عن المعتاد ؟ أو لا يضمن أصلاً لأنّه قصّر في حفظ ماله ؟ احتمالات .
والظاهر أنّ المحجور عليه للفلس بل للسفه قابل للاستعارة كما في « مجمع البرهان ( 3 ) » .[ في الشروط المعتبرة في المستعار ]
قوله : ( الرابع : المستعار ، وشرطه أن يكون منتفعاً به مع بقائه ) قد صرّحت عبارات المتأخّرين بذلك « كالشرائع ( 4 ) » وما تأخّر عنها ، لكن بعضهم ( 5 ) جعله شرطاً ، وبعضهم ( 6 ) جعله ضابطاً ، قال في « التذكرة » : المستعار له شرطان كونه
هامش
( 1 ) جامع المقاصد : في العارية ج 6 ص 59 .
( 2 ) تقدّم في ص 206 - 207 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام العارية ج 10 ص 358 .
( 4 ) شرائع الإسلام : في العين المعارة ج 2 ص 172 .
( 5 ) منهم المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام العارية ج 10 ص 364 ، والعلاّمة في تحرير الأحكام : في العارية ج 3 ص 211 ، والشهيد في اللمعة : في العارية ص 156 .
( 6 ) منهم السيّد عليّ في رياض المسائل : في العارية ج 9 ص 183 ، والبحراني في الحدائق
الناضرة : في العارية ج 21 ص 492 ، والسبزواري في كفاية الأحكام : في العارية ج 1 ص 705 .