وإن نهاه على إشكال إذا لم يتبرّع .
شرح
جارية بأنّ الدابّة تسقى وتعلف ، فوجب حمل ذلك على العرف وإن لم يتلفّظ به ، وحكم بأنّه يرجع على المالك إذا أشهد أنّه يرجع عليه بذلك ( 1 ) ، ولم يتعرّض للحاكم ولا للمسألة الثالثة . وقضيّة وجوب الحمل على العرف تقضي بالرجوع وإن لم يشهد .
وظاهر إطلاق « التحرير ( 2 ) » في موضع منه أنّه يلزمه الإنفاق في المسائل الثلاث ، وقد ينزّل إطلاقه على ما إذا أطلق ، لأنّه في موضع آخر قبل ذلك قال ( 3 ) : إذا نهاه لم يجز له الإمساك ، وقرّب الرجوع إذا تعذّر الحاكم وأشهد . ومراده في غير الاُولى . وقال ( 4 ) : إنّه لو تمكّن من الحاكم فلم يستأذنه فالأقرب عدم الرجوع وإن أشهد ، ولو عجز عن الحاكم ولم يشهد فالأقرب عدم الرجوع ، انتهى ونحو ذلك ما في « التذكرة ( 5 ) » فيما إذا أطلق . وظاهر « التحرير » أنّ ذلك جار في الصورتين الأخيرتين .
وقال في « التذكرة ( 6 ) » : إنّه إذا تعذّر الإشهاد يرجع مع قصده الرجوع كما سمعته ( 7 ) عن « المسالك وجامع المقاصد » وظاهر « الكفاية ( 8 ) » التأمّل في صورة الإطلاق واستشكل في الرجوع في الأخيرة في « التذكرة » كما ستسمع ، وإنّما اشترط الرجوع إلى الحاكم في ذلك ليتحقّق عدم التبرّع . ومثل ذلك اشتراط الإشهاد ، وقد يكون ذكره إرشاداً لا اشتراطاً ، فتأمّل لأنّه لا يتأتّى في بعض العبارات .
قوله : ( وإن نهاه على إشكال إذا لم يتبرّع ) كما في « التذكرة 9 » أصحّه
هامش
( 1 ) السرائر : في ما لو اختلف في مال أنّه وديعة أو دين ج 2 ص 438 .
( 2 - 4 ) تحرير الأحكام : في أحكام الوديعة ج 3 ص 204 و 198 .
( 5 و 6 و 9 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الوديعة ج 2 ص 202 س 41 وص 203 س 22 و 25 .
( 7 ) تقدّم في ص 270 .
( 8 ) كفاية الأحكام : في الوديعة ج 1 ص 693 .