شرح
يكون مشتملاً على علامة للمالك أم لا . وقال في « مجمع البرهان ( 1 ) » : لا ضمان في
شيء من ذلك للأصل وعدم التصرّف والتقصير في الحفظ ، ولم يثبت كون هتك الحرز موجباً للضمان ولا بدّ له من دليل ، انتهى فتأمّل .
ونبّه بقوله « الكيس المختوم » على أنّ المراد ختم المالك ، فلو كان من
المستودع لم يضمن كما صرّح به بعد ذلك ، إذ لا هتك في ذلك ولا نقصان عمّا فعله المالك . هذا إذا لم يكن الختم بأمر المالك بعد الاستيداع أو لم يكن من المستودع قبل الاستيداع مطلقاً فإنّه يمكن إلحاقه بختم المالك كما في « حواشي الكتاب ( 2 ) » .
وحيث يضمن يكون ضامناً للمظروف كما هو صريح كلامهم ، وفي ضمانه للظرف وجهان ، واستقرب في « التذكرة ( 3 ) » العدم ، لأنّه لم يقصد الخيانة في الظرف . وفيه : أنّ قصد الخيانة لا دخل له في الضمان ، والمدار على التصرّف المنهيّ عنه ، فكلّ تصرّف لغير الحفظ غير معتاد منهيّ عنه قاض بالضمان ، كما أفصح به إجماع « التذكرة ( 4 ) » الّذي سمعته فيما تقدّم . وهو قضيّة الأصل . وينبغي أن يكون هو الأصل في الباب فيضمن حتّى في الكيس الّذي ختمه هو وفتحه لا للحفظ ، إلاّ أن يقال : إنّ ذلك ممّا يعتاده الودعيّون كنقلها من مكان إلى آخر كما يأتي ( 5 ) في ضابط الحفظ . وقد استشكل فيها فيما إذا عدّ الدراهم الغير المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب من أنّه تصرّف في الوديعة ومن أنّه لم يقصد الخيانة 6 ، انتهى فتأمّل .
وفي « المبسوط 7 والتذكرة 8 والتحرير ( 6 ) » لو خرق الكيس ، فإن كان الخرق
هامش
( 1 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الوديعة ج 10 ص 331 .
( 2 ) لم نعثر عليه في الحواشي الموجودة لدينا .
( 3 و 6 و 8 ) تذكرة الفقهاء : في موجبات ضمان الوديعة ج 2 ص 198 س 32 و 35 و 33 .
( 4 ) تقدّم في ص 218 - 220 ونحوه إجماع المبسوط في ص 221 و 223 .
( 5 ) يأتي في ص 238 - 248 ( 7 ) المبسوط : في الوديعة ج 4 ص 135 .
( 6 ) تحرير الأحكام : في أسباب ضمان الوديعة ج 3 ص 194 .