وإن كان بحيث يمكن إحداثه - كجذع يثقب له في وسط الجدار ويجعل البيت بيتين - فهما مشتركان فيه ، فيحتمل التسوية لأنّه أرض لصاحب العلوِ وسماء لصاحب السفلِ واختصاص الأوّل والثاني .
شرح
قوله : ( وإن كان بحيث يمكن إحداثه - كجذع يثقب له في وسط
الجدار ويجعل البيت بيتين - فهما مشتركان فيه ، فيحتمل التسوية لأنّه أرض لصاحب العلوِ وسماء لصاحب السفلِ ، واختصاص الأوّل والثاني ) أي يحتمل اختصاص الأوّل به ، وهو صاحب العلوِ ، ويحتمل اختصاص الثاني به ، وهو صاحب السفلِ . وتفريع الاحتمالات الثلاثة على اشتراكهما غير صحيح قطعاً .
وكيف كان ، فالاحتمال الأوّل خيرة « المبسوط ( 1 ) » وقوّاه في « الدروس ( 2 ) » قال في « المبسوط » : إن لم يكن لأحدهما بيّنة حلف كلّ واحد منهما على دعوى صاحبه ، فإن حلفا كان بينهما نصفين ، والأحوط أن يقرع بينهما ، فمن خرج سهمه حلف وحكم له به .
وقال في « الخلاف ( 3 ) » : يقرع بينهما ، فمن خرج اسمه حلف لصاحبه وحكم له به ، وإن قلنا : إنّه يقسّم بينهما نصفين كان جائزاً ، فقد قال أيضاً فيه بالتسوية . وهو قضيّة القول بالقرعة كما هو خيرة « اللمعة ( 4 ) » كما هو خيرة « الخلاف » في أوّل كلامه و « المبسوط » في آخره . وقد استحسنه في « الشرائع ( 5 ) » .
هامش
( 1 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 300 .
( 2 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 350 .
( 3 ) الخلاف : في الصلح مسألة 8 ج 3 ص 298 .
( 4 ) اللمعة الدمشقية : في الصلح ص 149 .
( 5 ) شرائع الإسلام : في الصلح ج 2 ص 125 .