وكذا على الإبقاء في الهواء على الأقوى .
شرح
والعامّة . وفي « المبسوط ( 1 ) » جوازه على إبقائه على الجدار إذا كان الغصن يابساً . وقال : إن كان رطباً يزيد فالصلح باطل ، لأنّه مجهول فإنّه يزيد في كلّ حال ولا يعرف قدره . والجماعة ( 2 ) قالوا : إنّ زيادته وانتهاءها تعرفان بظنّ أهل الخبرة ، فلا جهالة . وقد يقال ( 3 ) : إنّ الجهالة في المعاوض عنه لا تمنع الصحّة ، لكونها لا تمنع التسليم بخلاف العوض ، والحاجة تدعو إلى الصلح لكثرته في الأملاك المتقاربة ، وفي القطع إتلافٌ وضرر .
وكيف كان ، فلو فرض زيادة ما حكم بانتهائه على خلاف العادة كان حكم
الزائد حكم الأصل لما تعدّى إلى المالك قبل الصلح ، ويمكن أن يعفى عن هذه الزيادة المتجدّدة كالأولاد الحادثة للمستأجر للغرفة والسمن الحادث لمستأجر الدابّة . وقالوا : لا بدّ مع ذلك من تقدير مدّة الإبقاء فلا يجوز مؤبّداً . قلت : لأنّه هنا يفيد فائدة الإجارة . وكأنّه في « المسالك ( 4 ) » متأمّل في ذلك حيث قال : على ما ذكره الجماعة .
قوله : ( وكذا على الإبقاء في الهواء على الأقوى ) كما هو خيرة « الدروس ( 5 ) والحواشي ( 6 ) وجامع المقاصد ( 7 ) والمسالك ( 8 ) ومجمع البرهان ( 9 ) » وظاهر
هامش
( 1 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 303 .
( 2 ) منهم الشهيد الأوّل في الدروس : ج 3 ص 348 ، والشهيد الثاني في مسالك الأفهام : ج 4 ص 295 ، والمحقّق الكركي في جامع المقاصد : ج 5 ص 445 .
( 3 ) القائل هو العلاّمة في التذكرة : ج 2 ص 193 س 28 .
( 4 و 8 ) مسالك الأفهام : في أحكام النزاع في الأملاك ج 4 ص 295 .
( 5 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 348 . ( 6 ) لم نعثر عليها .
( 7 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 445 .
( 9 ) مجمع الفائدة والبرهان : في الصلح ج 9 ص 365 و 366 .