شرح
هو صريح بعضها إن لم يكن صريح الجميع ، وقد ذكروا ( 1 ) مثل ذلك في باب الديات
لما تقدّم . وفيه ما عرفت .
وهل يجب على الجار الإزالة لو طالبه ذو الهواء بها أم لا ؟
الأوّل : صريح « المبسوط ( 2 ) والتحرير ( 3 ) وجامع المقاصد ( 4 ) والمسالك ( 5 ) والكفاية ( 6 ) » وهو ظاهر « الشرائع ( 7 ) » فيجبر مع الامتناع ، ولا دليل لهم يعوّل عليه إلاّ الاستئناس له بما إذا مال حائطه إلى الشارع أو ملك الغير فإنّهم أوجبوا عليه الإزالة مع التمكّن ، وقالوا : إن لم يفعل ضمن . ولم يشترطوا في ذلك المطالبة إلاّ الشيخ فإنّه اشترط في الضمان المطالبة والإشهاد ، ولعلّه لاحتمال الغفلة بدونهما مع الأصل ،
والظاهر وجود الفرق ، ولذلك يوجبون عليه هدمه وإن لم يطالبه أحد ، ولم يختلفوا هناك في وجوب الإزالة واختلفوا هنا ، فليتأمّل .
والثاني : خيرة « التذكرة ( 8 ) » حيث قال : لا يجبر ، لأنّه من غير فعله وهو يدلّ على عدم الوجوب ، ويشهد له الأصل .
والمسألة سيّالة ، وهي هل يجب على الإنسان تفريغ أرض الغير من ماله إذا لم يكن ذلك بفعله أو لا يجب عليه ولا يخاطب به وإنّما يكون الحكم متعلّقاً بصاحب الأرض ؟ كما مرّ . ولعلّنا نجزم بأنّه يجب عليه إخراج الدابّة الّتي يجب حفظها .
هامش
( 1 ) لم نعثر على مثل هذا الحكم في باب الديات وهو لزوم المطالبة من صاحب الدار المزاحم وعدمها ، بل وقلّما يكون لمسائلها إلمام بالمقام ، فراجع وتأمّل لعلّك تجده .
( 2 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 303 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في إحياء الموات ج 4 ص 514 .
( 4 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 445 .
( 5 ) مسالك الأفهام : في أحكام النزاع في الأملاك ج 4 ص 294 .
( 6 ) كفاية الأحكام : في الصلح ج 1 ص 615 - 616 .
( 7 ) شرائع الإسلام : في الصلح ج 2 ص 125 .
( 8 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الصلح ج 2 ص 189 س 8 .