فإن صالحه على الإبقاء على الجدار صحّ مع تقدير الزيادة أو انتهائها والمدّة ،
شرح
وأما أنّه لا يتوقّف على إذن الحاكم فقد صرّح به في « المبسوط ( 1 ) والشرائع ( 2 ) والتذكرة ( 3 ) » وغيرها ( 4 ) . ووجهه بعد معرفة ما تقدّم ظاهر .
وهل يضمن المالك اُجرة هواء الغير لو مضت مدّة طويلة ؟ ففي « جامع المقاصد ( 5 ) » أنّه لا شبهة في الضمان مع تفريطه .
ولو قطعها مع إمكان العطف ضمن بلا خلاف أجده ، وقال الشهيد ( 6 ) : أن ليس له إيقاد النار لتحترق . ولعلّه لأنّه يجب عليه ملاحظة الأسهل وما لا ضرر فيه ثمّ
الضرر اليسير ، فمهما أمكن العطف لا يقطع ، وإذا لم يمكن يقطع ، ولا توقد النار تحته ، لأنّه أشدّ ضرراً .
وخروج أغصان شجرة الجار إليه إمّا أن يكون إلى داره المختصّة به أو المشتركة بينهما أو إلى جداره كذلك أو إلى هوائه كذلك .
قوله : ( فإن صالحه على الإبقاء على الجدار صحّ مع تقدير الزيادة أو انتهائها والمدّة ) كما في « الشرائع ( 7 ) والتذكرة ( 8 ) والتحرير ( 9 ) والدروس 10 » وغيرها 11 . وقد يظهر من « التذكرة » أن لا مخالف فيه من الخاصّة
هامش
( 1 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 303 .
( 2 ) شرائع الإسلام : في الصلح ج 2 ص 125 .
( 3 و 8 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الصلح ج 2 ص 189 س 10 و 11 .
( 4 و 11 ) مسالك الأفهام : في أحكام النزاع في الأملاك ج 4 ص 294 و 295 .
( 5 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 445 .
( 6 و 10 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 349 و 348 .
( 7 ) شرائع الإسلام : في الصلح ج 2 ص 125 .
( 9 ) تحرير الأحكام : في المنافع ج 4 ص 514 .