والأسفل أولى من مدّعي الغرفة بسبب فتح الباب إليه ، ومع التصرّف إشكال .
شرح
[ فيما لو تنازعا في غرفة ]
قوله : ( والأسفل أولى من مدّعي الغرفة بسبب فتح الباب إليه ، ومع التصرّف إشكال ) أطلق الحكم بأنّها للأسفل في « المبسوط ( 1 ) والشرائع ( 2 ) والتذكرة ( 3 ) والتحرير ( 4 ) والإرشاد ( 5 ) والدروس ( 6 ) واللمعة ( 7 ) » من دون تعرّض لما إذا كان مَن إليه الباب متصرّفاً أو غير متصرّف ، بل في « المبسوط ( 8 ) » نفي الخلاف عن الحكم بها لمن هي في داره وأنّه لا اعتبار بالجار . ووجّهوه بأنها موضوعة في ملكه لأنّ هواء بيته ملكه ، لأنّه تابع للقرار ، ومجرّد فتح الباب إلى الغير لا يفيد اليد . والمصنّف استشكل فيما إذا كان مَن إليه الباب متصرّفاً فيها بسكنى وغيرها ، لأنّ يده عليها بالذات لاقتضاء التصرّف له ، ويد مالك الهواء بالتبعية ، والذاتية أقوى ،
والتبعية لضعفها إنّما تثبت مع عدم ثبوت اُخرى وتصرّف بالفعل ، وفي « المسالك ( 9 ) والروضة ( 10 ) » أنّه أقوى . وفي « جامع المقاصد ( 11 ) » أنّه لا يخلو عن قوّة ، ومن ثبوت
هامش
( 1 و 8 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 297 .
( 2 ) شرائع الإسلام : في تتمّة أحكام النزاع في الأملاك ج 2 ص 126 .
( 3 ) تذكرة الفقهاء : في لواحق الصلح ج 2 ص 196 س 9 .
( 4 ) تحرير الأحكام : في الصلح ج 3 ص 16 .
( 5 ) إرشاد الأذهان : في الصلح ج 1 ص 405 .
( 6 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 351 .
( 7 ) اللمعة الدمشقية : في الصلح ص 150 .
( 9 ) مسالك الأفهام : في الصلح في أحكام النزاع ج 4 ص 298 .
( 10 ) الروضة البهية : في الصلح ج 4 ص 193 .
( 11 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 441 .