شرح
بلا خلاف ( 1 ) . وهو خيرة « الدروس ( 2 ) » . وفي « التحرير » في استحقاق الاستمرار نظر ( 3 ) .
والمخالف المحقّق الثاني في « جامع المقاصد ( 4 ) » وقد رمى قول الشيخ بالضعف ، مع أنّه نفى الخلاف فيه ، وظاهره بين المسلمين . ولعلّه لأنّ الاستحقاق يتوقّف على اُمور كثيرة ، والأصل عدمه وعدمها ، إلاّ أن يقال ( 5 ) : إنّ الظاهر ظاهر يد فتنقطع الاُصول .
وإن كان الثاني - وعليه تنزّل عبارة « الكتاب والتذكرة » لأنّهما في الفرض سواء ، وإلاّ فمن لا يعلم سبب كون بنائه في ملك الغير ما دام لا يعلم الاستحقاق لا يدّعيه ، فلا يتصوّر منه ولا من الآخر الّذي هو مثله اليمين عليه - فقد قرّب المصنّف هنا وولده في « الإيضاح ( 6 ) وجامع المقاصد ( 7 ) » وكذا الشهيد في « الحواشي ( 8 ) » تقديم قول مالك الأرض ، لأصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير ، ولأنّ اليد تقتضي الاختصاص بالانتفاع ، والوضع أعمّ من الاستحقاق ، وأقصاه أن يكون بحقّ ، وهو أعمّ من العارية الّتي يجوز الرجوع فيها .
وظاهر الشيخ ( 9 ) أنّ على مدّعي العارية البيّنة واليمين على الآخر ، ولعلّه لمكان الظاهر كما عرفت آنفاً . ولا ترجيح في « التحرير ( 10 ) والتذكرة ( 11 ) والدروس 12 » .
وفسّر العبارة في « جامع المقاصد 13 » بالمعنى الأوّل ، ثمّ اعترض عليها على المعنى الثاني ، ولعلّه لقوله « ولم يعلم سببه » وقد يقرأ « يعلم » بالبناء للمجهول .
هامش
( 1 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 298 .
( 2 و 12 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 346 .
( 3 و 10 ) تحرير الأحكام : في إحياء الموات ج 4 ص 509 و 516 .
( 4 و 7 و 13 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 432 .
( 5 ) لم نعثر عليه .
( 6 ) إيضاح الفوائد : في الصلح ج 2 ص 109 .
( 8 ) لم نعثر عليه .
( 9 ) تقدّمت الإشارة إليه في الصفحة السابقة .
( 11 ) تذكرة الفقهاء : في الصلح ج 2 ص 189 س 1 .