ولو طلب صاحب العلوِ عمارة السفلِ بنقض صاحبه كان له المنع ، ولو أعاده بآلة من عنده فله ذلك ، والمعاد ملكه ، ولا يمنع صاحب السفلِ من الانتفاع بسفله ، لكن يمنع من الانتفاع بفتح كوّة أو ضرب وتد .
شرح
[ فيما لو طلب صاحب العلو عمارة السّفل بآلات مالكه ]
قوله : ( ولو طلب صاحب العلوِ عمارة السفلِ بنقض صاحبه كان له المنع ) وجهه واضح . وبه صرّح في « التذكرة ( 1 ) » . وفي « التحرير » أنّه ليس له منعه ، فإن بناه بالأنقاض فهو كما كان ، وإن بناه بآلة من عنده لم يكن لصاحب السفلِ الانتفاع به من طرح الخشب ورسم الوتد ، وله السكنى في السفل ( 2 ) ، انتهى . وقد تقدّم الكلام في مثل ذلك .
هذا وقال في « المبسوط » : ليس لصاحب السفلِ مطالبة صاحب العلوِ بالبناء بلا خلاف ( 3 ) . قلت : وليس لصاحب العلوِ مطالبة صاحب السفلِ بالبناء إلاّ أن يكون ذلك لازماً بعقد . والنِقض بالكسر المنقوض ، وهو آلات البناء .
قوله : ( ولو أعاده بآلة من عنده فله ذلك ) كما في « التذكرة ( 4 ) » وقد سمعت ما في « التحرير » . وقال في « جامع المقاصد » : إنّه ليس على إطلاقه بل هو مقيّد بما إذا لم يكن الأساس للآخر ولا مشتركاً بينهما وإلاّ لم يجز بدون الإذن ( 5 ) . قلت : قد تقدّم 6 بيان وجه الإطلاق في مثل ذلك .[ في منع صاحب السفل من الانتفاع بما يضعف العلوّ ]
قوله : ( ولا يمنع صاحب السفلِ من الانتفاع بسفله لكن يمنع من
هامش
( 1 و 4 ) تذكرة الفقهاء : في الصلح ج 2 ص 186 س 26 - 27 .
( 2 ) تحرير الأحكام : في إحياء الموات ج 4 ص 512 . ( 3 ) المبسوط : في الصلح ج 2 ص 303 .
( 5 ) جامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 429 . ( 6 ) تقدّم في ص 116 وما بعدها .