وكذا لا يجبر على الشركة في عمارة الدولاب والبئر وغيرهما ،
شرح
« المسالك ( 1 ) » عن التذكرة ، وليس كذلك ، إذ الموجود في نسختين منها ما ذكرناه . وفي « الدروس ( 2 ) والحواشي ( 3 ) » أنّ عليه إعادته لو أمكنت المماثلة كما في جدر بعض البساتين والمزارع ، وإلاّ فالأرش .
وجه الأوّل أنّ ضمان المثل إنّما يكون في المثلي والجدار قيمي ، على أنّ العين موجودة والزائل إنّما هو الصفة ، فعليه أرش ما بين قيمته منهدماً ومعموراً كما في « الحواشي ( 4 ) » وغيرها ( 5 ) .
وفيه : أنّه قد يكون قيمته بعد الهدم قليلة جدّاً ، وقيمة الجدار الصحيح كثيرة جدّاً ، فتأمّل . فلعلّ الأولى على القول بالأرش أن يكون ما يصرف في بنائه بمثل
البناء الأوّل كما نبّه عليه في « مجمع البرهان ( 6 ) » فالجدار وإن كان قيميّاً باصطلاحهم إلاّ أنّ العرف قد يقضي بالمماثلة في بعض الجدران ، إذ المطلوب منه كونه حائلاً ومانعاً ، ولا يريدون في مثل ذلك إلاّ المماثلة في الجملة ، مؤيّداً بما عرفته من حال الأرش . فتفصيل « الدروس » لا بأس به ، ولكن جماعة ( 7 ) في باب الغصب لم يذكروا في مثل ذلك إلاّ الأرش .
قوله : ( وكذا لا يجبر على الشركة في عمارة الدولاب والبئر
هامش
( 1 ) مسالك الأفهام : في الصلح ج 4 ص 291 .
( 2 ) الدروس الشرعية : في تزاحم الحقوق ج 3 ص 345 .
( 3 و 4 ) لم نعثر عليه في حواشي الشهيد الموجودة لدينا .
( 5 ) كجامع المقاصد : في الصلح ج 5 ص 424 .
( 6 ) مجمع الفائدة والبرهان : في أحكام الصلح ج 9 ص 364 - 365 .
( 7 ) كالشيخ في الخلاف : في الغصب ج 3 ص 48 مسألة 35 ، والشهيد الثاني في المسالك : في الغصب ج 12 ص 207 ، والطباطبائي في الرياض : في الغصب ج 12 ص 268 و 269 و 282 .