ولو لم يكن خوفٌ فالأقرب بطلان الضمان .
شرح
وتقييد الإنكار بكونه بعد الإلقاء لأنّه لا يضمن لو كان قبله سوى حصّته ، لأنّ التفريط حينئذ من المالك حيث لم يستوثق .
ولو ثبت أنّهم لم يأذنوا له بالبيّنة وإن عسر ذلك لأنّها شهادة على النفي أو بإقراره فالظاهر أنّه يضمن ، لأنّه قد غرَّ المالك .
وبقي هنا شيء وهو أنّ المتاع الملقى لا يخرج عن ملك مالكه ، فلو لفظه البحر على الساحل واتّفق الظفر به فهو لمالكه ، ويستردّ الضامن المبذول إن لم تنقص قيمة المتاع ، ولو نقصت لزمه من المبذول بنسبة النقص . وهل للمالك أن يمسك ما أخذ ويردّ بدله ؟ فيه وجهان تقدّم ( 1 ) مثلهما في المغصوب إذا ردّ الغاصب بدله لتعذّر العين ثمّ وجدت ، وأولى بلزوم المعاوضة هنا .
قوله : ( ولو لم يكن خوفٌ فالأقرب بطلان الضمان ) كما في ديات « الشرائع ( 2 ) والتحرير ( 3 ) والكتاب ( 4 ) » وكفالة « التذكرة ( 5 ) والإيضاح ( 6 ) وجامع المقاصد 7 »
هامش
( 1 ) لا يخفي عليك أيّها القارئ أنّ عبارة الشارح من قوله : بقي هنا شيء . . . إلى آخرها تعطي أنّه أراد بيان فرع آخر من نفسه ، وأنّ عبارته هذه هي بعينها عبارة المسالك : ج 15 ص 388 من غير نقصان وزيادة ، إلاّ قوله « بقي هنا شي فقط » والعجب أنّه أتى من عبارة المسالك ما لا يناسب المقام من الكتاب وهو قوله : تقدّم مثلهما في المغصوب . . . وذلك لأنّ مسائل الغصب في الشرح إنّما تأتي بعد ذلك وإنّما تقدّمت تلك المسائل على العبارة المذكورة في المسالك ، وليته أسقط قوله « تقدّم مثلهما . . . » من العبارة لتتناسب العبارة ولا تستهجن ، وكم له مثل هذه الموارد في هذا الكتاب ولعلّ هذا علامة الاستعجال في الكتابة .
( 2 ) شرائع الإسلام : في الديات ج 4 ص 258 .
( 3 ) تحرير الأحكام : في موجبات الضمان ج 5 ص 534 .
( 4 ) قواعد الأحكام : في الديات ج 3 ص 664 .
( 5 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الكفالة ج 14 ص 421 .
( 6 ) إيضاح الفوائد : في الكفالة ج 2 ص 103 ( 7 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 405 .