الثامن : لو أسلم الكفيل على الخمر برئ من الكفالة ،
شرح
المكفول له وتضييقه عليه فله الرجوع عليه قطعاً مع إذنه في الكفالة ، والظاهر منهم ذلك أيضاً مع التبرّع كما هو صريح الكتاب فيما يأتي ( 1 ) و « التذكرة ( 2 ) وجامع المقاصد ( 3 ) » لأنّه أدّى دَينه بإذن شرعيّ فيستحقّ الرجوع ، ولا يخلو عن تأمّل . وقد نسبه في « المسالك » إلى ظاهرهم ( 4 ) . وإذا تمكّن من الإحضار وأدّى المال فالأقرب أنّه
لا يرجع ، لأنّ الواجب الإحضار مع الإمكان وقد أمكن فيكون متبرّعاً في أداء المال ، سواء حبس مع ذلك أم لا كما في « التذكرة ( 5 ) والمسالك ( 6 ) » وكذا « جامع المقاصد ( 7 ) » وقد تقدّم بيان ذلك كلّه مفصّلاً .[ في براءة الكفيل لو أسلم على الخمر ]
قوله : ( لو أسلم الكفيل على الخمر برئ من الكفالة ) كما في « التذكرة ( 8 ) والتحرير ( 9 ) » ومعناه أنّه إذا كان لذمّي على ذمّي خمر وكفله ذمّي آخر ثمّ أسلم الكفيل فإنّه يبرأ من الكفالة ، لامتناع كون المسلم كفيلاً بالخمر ، فتبطل الكفالة ويبقى الحقّ بين الذميّين كما كان . وظاهر « التذكرة ( 10 ) » أنّه لا مخالف فيه أيضاً من العامّة .
وقد استضعفه جدّاً في « جامع المقاصد » لأنّ الكفالة ليست بالخمر بل بمن عليه الخمر ، وهو حقّ بالنسبة إلى الذميّين ، ولهذا يمنع المسلم من التعرّض إليه ويضمن قيمته لو أتلفه مع عدم التظاهر . قال : بل قد بالغ السيّد الفاضل عميد الدين
هامش
( 1 ) سيأتي في ص 644 .
( 2 و 5 و 8 و 10 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الكفالة ج 14 ص 422 و 412 و 419 .
( 3 و 7 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 401 .
( 4 و 6 ) مسالك الأفهام : في شروط الكفالة ج 4 ص 237 .
( 9 ) تحرير الأحكام : في الكفالة ج 2 ص 572 .