فإن دفعها ثمّ حضر الغريم تسلّط الوارث على قتله ، فيدفع ما أخذه وجوباً وإن لم يقتل ،
شرح
والمسالك ( 1 ) ومجمع البرهان ( 2 ) » بل « التذكرة ( 3 ) » أيضاً و « الكتاب » لأنّه سمّاه كفيلاً فيهما - أنّها كفالة ، واحتمل الشهيد انسحاب الغريم إلى المحال عليه ( 4 ) فاحتمل إدخال هذا القسم في الحوالة لأنّه لو مات لم تبطل ، فليلحظ . والأولى أن يقال : إنّ هذه الكفالة القهرية لا تبطل بالموت كما أنّه هو الّذي يوافق الاعتبار وكلام الأصحاب .
هذا ولا فرق بين كون القاتل عامداً أو مخطئاً فلا يقتصّ منه في العمد ، لأنّه لا يجب على غير المباشر .
وفي « التذكرة ( 5 ) وجامع المقاصد ( 6 ) والمسالك ( 7 ) » في بيان الوجه أنّه لمّا تعذّر
استيفاء القصاص وجبت الدية كما لو هرب القاتل عمداً أو مات .
قلت : ونحن قد اخترناه في باب القصاص في باب العفو ( 8 ) أنّه إذا مات أنّ الأصحّ سقوط الدية ، وأنّه إذا هرب وفرّ أنّها تجب في ماله إن كان له مال ، وإلاّ اُخذت من الأقرب فالأقرب كما في موثّقة أبي بصير ، وقد أوضحنا ذلك وبيّنّاه هناك بما لا مزيد عليه . ثمّ إن استمرّ هارباً ذهب المال على المخلّص .
قوله : ( فإن دفعها ثمّ حضر الغريم تسلّط الوارث على قتله فيدفع ما أخذه وجوباً وإن لم يقتل ) إذا تمكّن الوليّ منه في العمد وجب
هامش
( 1 و 7 ) مسالك الأفهام : في شروط الكفالة ج 4 ص 245 - 246 .
( 2 ) مجمع الفائدة والبرهان : في شرائط الكفالة وأحكامها ج 9 ص 325 - 326 .
( 3 و 5 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الكفالة ج 14 ص 418 .
( 4 ) الحاشية النجّارية : في الكفالة ص 81 س 9 ( مخطوط في مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية ) .
( 6 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 394 .
( 8 ) سيأتي في ج 10 ص 205 - 207 الّذي يصير حسب تجزئتنا الجزء السادس والعشرين .