ولو كان قاتلاً لزمه إحضاره أو الدية ،
شرح
والإرشاد ( 1 ) واللمعة ( 2 ) وجامع المقاصد ( 3 ) والمسالك ( 4 ) والروضة ( 5 ) ومجمع البرهان ( 6 )
والكفاية ( 7 ) والرياض ( 8 ) » وفي الأخير : أنّه لا خلاف فيه .
وعلّله في « التذكرة » وتبعه عليه الجماعة بأنّه غصب اليد المستولية المستحقّة من صاحبها ، فكان عليه إعادتها أو أداء الحقّ الّذي بسببه تثبت اليد عليه ( 9 ) .
وينبغي أن يكون الحكم - كما سلف ( 10 ) - في الكفيل الممتنع من تسليم المكفول يطالب بالتسليم مع الإمكان لا أنّه يفوّض التخيير إليه من أوّل الأمر على ما هو المختار من الترتيب بين الإحضار والأداء . وما هنا لعلّه مبنيّ على المشهور من أنّه
مخيّر من أوّل الأمر أو على صورة التعذّر كما ستسمع نحوه .
وحيث يؤخذ منه المال هنا فلا رجوع له على الغريم إذا لم يأمره بدفعه ، إذ لم يحصل من الإطلاق ما يقتضي الرجوع كما صرّح بذلك في « المسالك 11 والروضة 12 » . وفي « التذكرة 13 » ما يخالف جميع ذلك قال : ولو تعذّر عليه استيفاء الحقّ من قصاص أو مال وأخذنا المال أو الدية من الكفيل كان للكفيل الرجوع على الغريم الّذي خلّصه قصاصاً ، انتهى فليتأمّل فيه جيّداً .[ فيما لو أطلق الكفيل قاتلاً من القصاص ]
قوله : ( ولو كان قاتلاً لزمه إحضاره أو الدية ) كما صرّح بذلك في
هامش
( 1 ) إرشاد الأذهان : في الكفالة ج 1 ص 403 .
( 2 ) اللمعة الدمشقية : في الكفالة ص 146 . ( 3 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 394 .
( 4 و 11 ) مسالك الأفهام : في شروط الكفالة ج 4 ص 245 .
( 5 و 12 ) الروضة البهية : في الكفالة ج 4 ص 157 - 158 .
( 6 ) مجمع الفائدة والبرهان : في شرائط الكفالة وأحكامها ج 9 ص 325 .
( 7 ) كفاية الأحكام : في الكفالة ج 1 ص 601 . ( 8 ) رياض المسائل : في الكفالة ج 8 ص 604 .
( 9 و 13 ) تذكرة الفقهاء : في صور براءة الكفيل من الكفالة ج 14 ص 419 .
( 10 ) تقدّم في ص 592 .