شرح
توجب حدّاً أو تعزيراً فلا بدّ من إلزامه بإحضاره مع الإمكان إن لم يكن له بدل ، أمّا ما له بدل كالدية في القتل وإن كان عمداً ومهر مثل الزوجة فإنّه يجب عليه البدل كما نبّه عليه المصنّف في « التذكرة ( 1 ) » وجماعة ( 2 ) .
ثمّ على تقدير كون الحقّ مالاً وأدّاه الكفيل برضا المكفول له أو مطلقاً ، فإن كان قد طالبه بالإحضار وأدّى بإذن المكفول عنه رجع عليه وإن كان قد كفّل بغير إذنه ، وكذا إن أدّى بغير إذنه مع كفالته بإذنه وتعذّر إحضاره والمراجعة إليه ، لأنّ ذلك من لوازم الكفالة ، فالإذن فيها إذن في لوازمها ، أو يكون من باب الأسباب بناءً على ما مرّ ( 3 ) في « التذكرة » ولا رجوع له إلاّ في هاتين الصورتين . أمّا إذا انتفى الأمران وطالبه وأمكنه إحضاره ولم يحضره لم يرجع عليه . وكذا إذا كفل بإذنه وأدّى بغير
إذنه مع تمكّنه من مراجعته . ومثله ما إذا تعذّر عليه إحضاره مع عدم إذنه في الكفالة ولم يطالبه المكفول له . أمّا إذا طالبه وضيّق عليه فإنّه يرجع عليه كما في « التذكرة ( 4 ) والكتاب ( 5 ) » في آخر الباب و « جامع المقاصد ( 6 ) » لأنّه أدّى دَينه بإذن شرعي فيستحقّ الرجوع عليه . ونسبه في « المسالك ( 7 ) » إلى ظاهرهم ، وفيه تأمّل .
والفرق بين الكفالة والضمان في رجوع مَن أدّى بالإذن هنا وإن تكفّل بغير الإذن بخلاف الضمان عدم تعلّق الكفالة بالمال أوّلاً وبالذات وأنّ حكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الأجنبي ، فإذا أدّاه بإذن المديون فله الرجوع ، بخلاف الضمان لانتقال
هامش
( 1 و 4 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الكفالة ج 14 ص 418 و 411 .
( 2 ) منهم الشهيد الثاني في مسالك الأفهام : في شروط الكفالة ج 4 ص 236 ، والكاشاني في مفاتيح الشرائع : في أحكام الكفالة ج 3 ص 152 ، والسيّد عليّ في رياض المسائل : في الكفالة ج 8 ص 600 .
( 3 ) تقدّم في ص 584 .
( 5 ) قواعد الأحكام : في الكفالة ج 2 ص 171 .
( 6 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 407 .
( 7 ) مسالك الأفهام : في شروط الكفالة ج 4 ص 237 .