وبإبراء المستحقّ لأحدهما .
شرح
وكيف كان ، فظاهرهم أنّه يجب عليه القبول لو سلّم المكفول نفسه ، ولعلّه لوجوب التسليم على كلٍّ منهما فاشتركا في ذلك ، فمتى أدّاه أحدهما برئ الآخر ، ولا يضرّ كون الوجوب على المكفول في الكفالة تبعاً للوجوب على الكفيل ، ولا معنى للوجوب عليهما إلاّ وجوب القبول عليه ، فتأمّل .
وفي « التذكرة ( 1 ) وجامع المقاصد ( 2 ) » أنّه لو سلّمه أجنبي لا عن الكفيل لم يبرأ الكفيل ، وإن سلّمه عن جهة الكفيل ، فإن كان بإذنه فهو كما لو سلّمه بنفسه ، إذ لا يشترط المباشرة ، وإن كان بغير إذنه لم يجب على المكفول له القبول ، لأنّه لا يجب عليه قبض الحقّ إلاّ ممّن عليه ، لكن لو قبِل برئ الكفيل ، ولا يبعُد كما في « مجمع البرهان ( 3 ) » أنّه لو سلّمه الأجنبي لا عنه - أي الكفيل - أنّه يبرأ .
قوله : ( وبإبراء المستحقّ لأحدهما ) إذا أبرأ المكفول له الكفيل من الكفالة كأن يقول : أبرأته برئ . ويبقى الكلام في تعلّق الإبراء بمثل ذلك ، والظاهر تعلّقه بذلك ونحوه من الحقوق كما سنشير إليه في باب الصلح ( 4 ) . وكذا إذا اعترف بالبراءة كأن يقول : أبرأته أو برئ إليَّ ، أو بالردّ كأن يقول : ردّ إلى المكفول به ، وإذا أبرأ المكفول به من الحقّ الّذي كفّله الكفيل عليه برئ الكفيل أيضاً كما في « المبسوط ( 5 ) والتذكرة ( 6 ) » لسقوط الحقّ المقتضي لبطلان الكفالة .
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في ما يشترط في الكفيل والمكفول . . . ج 14 ص 405 .
( 2 ) جامع المقاصد : في الكفالة ج 5 ص 391 .
( 3 ) مجمع الفائدة والبرهان : في شروط الكفالة وأحكامها ج 9 ص 327 .
( 4 ) سيأتي نظير هذا البحث في الفصل الثالث من المجلّد السابع - الطبعة الرحلية - في التنازع في مسألة ما لو صالح أجنبيّ عن المنكر ، فراجع .
( 5 ) المبسوط : في أحكام الكفالة ج 2 ص 238 .
( 6 ) تذكرة الفقهاء : في أحكام الكفالة ج 14 ص 417 .