ومعها يُغرم ثانياً ويرجع على الأصيل بالأوّل مع مساواته الحقّ أو قصوره ، ولو لم يشهد رجع بالأقلّ من الثاني والأوّل والحقّ .
شرح
وقد حكى الشهيد ( 1 ) عن الفخر أنّ شهادة المضمون عنه بالضمان تردّ إجماعاً وبالأداء إن أثّرت في البراءة فكا لضمان على التأمّل عندهم ، انتهى .
قوله : ( ومعها يُغرم ثانياً ويرجع على الأصيل بالأوّل مع مساواته الحقّ أو قصوره ) كما في « التذكرة ( 2 ) وجامع المقاصد ( 3 ) والروضة ( 4 ) والمسالك ( 5 ) والكفاية ( 6 ) » ومعناه أنّه مع التهمة يغرم الضامن ثانياً ، لانتفاء ثبوت الأداء ، وإنّما يرجع على الأصيل بالأوّل بشرط أن لا يزيد على الدين ، لأنّه قد علم أنّه لا يستحقّ الرجوع بالزائد . ووجهه أنّه هو الّذي وقع به الأداء باعترافه ، والثاني ظلم وإن كان بقدر الدين . وهذا القيد مراد في عبارة من تركه كالمحقّق ( 7 ) والمصنّف ( 8 ) في غير الكتاب وغيرهما ( 9 ) . وكذلك لو ردّت شهادته لعدم عدالته . ومثله ما لو صدقّه ولم يشهد .
قوله : ( ولو لم يشهد رجع بالأقلّ من الثاني والأوّل والحقّ ) كما في « التذكرة 10 وجامع المقاصد 11 والروضة 12 والمسالك 13 والكفاية 14 » ومعناه
هامش
( 1 ) الحاشية النجّارية : في الضمان ص 79 س 2 ( مخطوط في مركز الأبحاث والدراسات الإسلامية ) .
( 2 و 10 ) تذكرة الفقهاء : في لواحق الضمان ج 14 ص 385 .
( 3 و 11 ) جامع المقاصد : في الضمان ج 5 ص 350 و 351 .
( 4 و 12 ) الروضة البهية : في الضمان ج 4 ص 130 - 132 .
( 5 و 13 ) مسالك الأفهام : في أحكام ضمان المال ج 4 ص 209 - 210 .
( 6 و 14 ) كفاية الأحكام : في الضمان ج 1 ص 596 .
( 7 ) شرائع الإسلام : في الضمان ج 2 ص 112 .
( 8 ) كتحرير الأحكام : في الضمان ج 2 ص 563 .
( 9 ) كالبحراني في الحدائق الناضرة : في اختلاف الضامن والمضمون له . . . ج 21 ص 43 .