وعلى الضامن البيّنة بالإذن لو أنكره الأصيل أو أنكر الدَين .
ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى المستحقّ بالبيّنة لم يرجع على الأصيل إن أنكر الدَين أيضاً أو الإذن ، وإلاّ رجع اقتصاصاً إلاّ أن ينكر الأصيل الإذن ولا بيّنة .
شرح
وأمّا براءتها بدفعه إلى المستحقّ فلأنّ الضامن لا يرجع عليه حينئذ بشيء ، لأنّه لم يؤدّ عنه شيئاً ، أقصى ما هناك أنّ الأصيل قد تبرّع بأداء الدَين الّذي لزم الضامن بالضمان ، وهذا لا يمنع من براءة ذمّته .[ في ما لو أنكر الأصيل الضمان ]
قوله : ( وعلى الضامن البيّنة بالإذن لو أنكره الأصيل أو أنكر الدَين ) كما في « التذكرة ( 1 ) وجامع المقاصد ( 2 ) » ومعناه أنّه ضمن فأنكر الأصيل الإذن في الضمان ، فالقول قوله مع اليمين ، وعلى الضامن البيّنة بالإذن . وكذا لو أنكر الأصيل الدَين الّذي ضمنه الضامن فإنّ عليه البيّنة بالإذن أيضاً في ضمان الدَين وليس البيّنة بثبوت الدَين ، ولزومه أنّه مدّع على كلّ واحد من التقديرين . والأصل عدم الإذن في الأوّل والأصل براءة الذمّة من الدَين وعدم الإذن في الثاني . وقد يعطي كلام المحقق الثاني أنّ عليه البيّنة بثبوت الدَين لأنّه قال : لأنّه مدّع على كلّ واحد من التقديرين واستحقاقه الرجوع مشروط بكلٍّ من الأمرين ، ومراده بالأمرين الإذن والدَين .[ في ما لو أنكر الضامن الضمان ]
قوله : ( ولو أنكر الضامن الضمان فاستوفى المستحقّ بالبيّنة لم
هامش
( 1 ) تذكرة الفقهاء : في لواحق الضمان ج 14 ص 384 .
( 2 ) جامع المقاصد : في الضمان ج 5 ص 347 .